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九人:美国最高法院风云-第13部分
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如果您有几分钟空闲，我想尽快见您。告诉您关于计划生育联盟诉凯西案的一些新进展，我能说的是，这绝对是个好消息。
如果今天不方便，明天也一样。届时您电话我即可。
您的托尼
第二天见面时，布莱克门倾听了肯尼迪的犹疑与苦恼，毕竟后者即将扮演一个堕胎权赞成派的角色。其实，因为自己在罗伊案中的判决意见，布莱克门收到的死亡威胁比任何大法官都多，他安慰肯尼迪说，有时候，一些来信倒是能带来意外惊喜。布莱克门向这位同僚展示了一封信，信是一位修女写的，她在信中感谢布莱克门支持堕胎，一位妇女因此得以被从绝望边缘拯救。肯尼迪走后，向来谨慎的布莱克门在一张粉色便签为自己写下这么几个字：“罗伊案得救了”。就像琳达·格林豪斯（LindaGreenhouse）在她那本关于布莱克门的书中提到的：“选择这一微妙的旧词显得别有深意。对一个法律人来说，”sound“传达的不仅有生存之意，而且意味着正当与合法。”罗伊案——女性选择堕胎的权利——得救了（wassound）。
6月3日，苏特、奥康纳和肯尼迪分发了他们秘密协议的产物，一份61页的判决意见初稿。伦奎斯特平静接受了这一消息，而安东宁·斯卡利亚则不然。
对于罗伊案承载的立场与理念，无论过去还是现在，斯卡利亚都对之不屑一顾。他在大法官任内孜孜以求的目标，就是推翻该案。
1992年，斯卡利亚56岁。此时他已在最高法院工作六载，并以渊博学识著称于世。最高法院的口头辩论阶段，从来少不了他的尖锐提问与插科打诨，他撰写的法律意见铿锵有力，富于雄辩，读来颇具韵律。可以说，斯卡利亚是最高法院个性最为鲜明之人，在大法官中，他立场坚定，而且棱角分明。惟一的缺憾是，他无法把自己的兴趣、激情与智识转换为大法官最应拥有的一样东西——影响力。
斯卡利亚刚进最高法院时，就因嫌奥康纳立场不够明确而与她疏远。在韦伯斯特案里，由于奥康纳拒绝推翻罗伊案，斯卡利亚干脆说她的意见“根本不值得认真对待”。不过，奥康纳生性豁达，对斯卡利亚的冷嘲热讽从来不以为意。“尼诺（Nino）就这个德性。”每次被斯卡利亚的讥讽激怒，她就以此自嘲。斯卡利亚与肯尼迪闹僵也很出人意料。他俩都出生于1936年，都是虔诚的天主教徒，同期从哈佛法学院毕业，先后被任命为最高法院大法官。和斯卡利亚一样，肯尼迪也在维吉尼亚郊区安家。有一段时间，斯卡利亚这位身材肥硕的纽约客与肯尼迪这个四肢瘦长的加利福尼亚人还经常一起结伴慢跑。不过，肯尼迪这位政治上中间派，很快就抵制起斯卡利亚的教条主义。
斯卡利亚从来很享受自己的孤立主义，并以此为荣。他奉行的司法理念根深蒂固、一目了然，根本没有讨价还价的余地。“宪法原旨主义者从不做交易！”他说。“也绝不做骑墙派。我怎么想，就怎么写我的异议意见。”
不过，除了托马斯，最高法院根本没人拥护斯卡利亚那套宪法原旨主义理念。而奥康纳、苏特和肯尼迪向来认为，对宪法的解释应结合公众意愿及《权利法案》（Bill of Rights）承载的价值，而非一味死扣文本，揣测制宪者本意。一言以蔽之，这些大法官信奉一部“活性宪法”（living Constitution），这也是斯卡利亚最不待见的一个概念。“一个”活性宪法“法官，”斯卡利亚解释道，“就是那种三更半夜窜回家的家伙，傻乐着对老婆说，”我想宪法是啥样，宪法就是啥样！“斯卡利亚一直把罗伊案判决意见当作“活性宪法”的最恶劣体现，这一次，他又把矛头转向了肯尼迪在凯西案中撰写的那部分意见。肯尼迪的一大缺点，在于喜欢夸大其词，有时言之凿凿，却空洞无物，这一缺点也体现在他撰写的凯西案意见书中。他在意见开头就申明：“踌躇迟疑的司法理念将使自由无处容身”。其实，这句话说白了，就是法律应当协调一致，而且可供人们预测，他却偏偏用上了“踌躇迟疑的司法理念”这样的晦涩表述。小奥利佛·温德尔·霍姆斯大法官和勒纳德·汉德法官等理论先驱早已指出，法官在任何时候都不应该对自己判决的正确性产生怀疑，更扯不上什么“踌躇迟疑”了。在斯卡利亚眼中，更糟糕的是肯尼迪对隐私权的辩护：“自由之核心，是个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘等概念进行自我界定的权利。”事实上，即便是支持罗伊案的人，也对所谓“人类生命奥秘”之类的表述迷惑不解，更别说认定它受宪法保护了。这样的措辞显然令斯卡利亚更加怒火中烧。在凯西案宣判前最后几天，最高法院内的斗争已趋近白热化，平日里的繁文缛节早就被丢到一边。斯卡利亚直接跑到肯尼迪家里，告诫他要注意摆正自己的位置。斯卡利亚的一名助理干脆在大厅走廊截住苏特，请他改变主意。不过，这些行为都没达到预期目的。
事实上，“三驾马车”在凯西案中的最终胜利，要归功于睿智机敏的幕后推手斯蒂文斯。从初稿来看，“三驾马车”的联合意见稍欠章法，略显凌乱。6月18日，斯蒂文斯致信三位作者：“你们曾表示愿意接纳一些建议，以使哈里和我能够尽可能加入你们的意见。”斯蒂文斯打算就判决意见的篇章架构提出新的修改意见，为两位自由派大法官的加入做好铺垫。“在我看来，”斯蒂文斯继续写道，“对于一份将作为最高法院意见的意见书”——即多数大法官的意见——“25页的篇幅就足够有力，太长了会让人觉得像是多元意见，或者让人感觉在法院意见与多元意见之间摇摆不定。”肯尼迪接受了斯蒂文斯的提议，这份法律意见的历史意义也因此得以凸显。
与以往一样，斯卡利亚少不了要来上一份或牢骚满腹或怒气冲冲的异议意见，他将“以此回应某些令人无法容忍的法律观点，它们显然脱离了基本人性。”围绕这一主题，他写道：“女性堕胎的权利究竟是不是一项受美国宪法保护的”自由“？答案当然是否定的。促使我得出这一结论的，当然不是那尊贵的”个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘的概念进行自我界定的权利“。我之所以这么认为，理由与重婚行为不受宪法保护相同，都是基于如下两个简单事实：（1）宪法根本没有这方面的内容；（2）美国悠久的社会文化传统允许合法禁止这类行为。”（克拉伦斯·托马斯，几个月前还在听证会上公开说对罗伊案没什么想法，现在也加入了斯卡利亚“罗伊案必须被推翻”的立场。）
6月29日早上，本开庭期的最后一天，由于法院判决将在当日公布，肯尼迪难免有点儿情绪激动。在正式宣判前，他已把《加利福利亚法律人》（California Lawyer）杂志的记者特瑞·卡特（Terry Carter）请到自己办公室。肯尼迪的房间可以俯瞰最高法院前的广场及大理石台阶，他站在窗边，看着楼下正逐渐聚集，等待凯西案判决的示威者们。“有时候，你根本不知道自己是不是正要跃过卢比肯河的凯撒，又或挥刀斩断缆绳的奎格船长。”肯尼迪喃喃自语道，接着，他请记者离开。他需要在大法官们走进审判席前好好“沉思”一下。
毫无疑问，凯西案的最终受益者是奥康纳。在十多年的任期里，奥康纳成功地重塑了罗伊诉韦德案。而且，她在最高法院的决定性地位也无人可以替代。自由派大法官们——如布伦南、马歇尔、布莱克门与斯蒂文斯——都想保留罗伊案确立的基本原则。保守派大法官们——如伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和托马斯——都想将罗伊案置之死地而后快。即使是凯西案中的两位同盟者，肯尼迪和苏特，之所以和她站在一起，更大程度上也是为凑成多数意见，而非赞同她的观点。但是，问题重点也正在于此：她的观点就是法律。
在实践层面上，奥康纳的胜利意味着“三阶段框架论”（trimester framework）已经出局，但她采纳了布莱克门以胎儿存活作为妊娠关键阶段的论断。“我们认为，必须以胎儿存活作为分界，在此之前，女性有权选择终止妊娠，”“三驾马车”的联合意见写道，“正如我们在罗伊案判决中所指出的，这里的存活，是指胎儿有可能在子宫之外生存与生长。”接着，他们用以下几段话宣示了奥康纳观点的胜利：“我们认为，不当负担标准才是确定女性是否享有受宪法保护的自由这一过程中是否包含州利益的合适工具。”奥康纳独立撰写的意见也为堕胎这一当代最具争议的宪法话题提供了新的答案。“不当负担为那些寻求用立法限制堕胎的州设置了简明有力的障碍。”在实践层面，新的标准意味着各州不得在怀孕之初禁止堕胎，这在过去可是极为普遍的。无独有偶，奥康纳解决堕胎问题的途径，最大程度上反映了公众在此问题上的普遍意愿。
联合意见的最后一部分由奥康纳独立起草，尽管少有人关注，却最大程度上揭示了最高法院的未来走向。宾州法案规定：“已婚妇女未将堕胎决定告知前配偶前，任何人不得为其提供堕胎手术。”阿利托在第三巡回上诉法院提出的意见也完全赞同上述规定，奥康纳毫不留情地向该意见发起攻击，语气更像一位女权主义教授，而非一位戈德华特式的共和党人。她写道，“常识”告诉我们，“在正常家庭中，夫妻之间当然会讨论包括是否抚育孩子之类的重要决定。但是，在这个国家里，也有上百万妇女是家庭暴力的受害者。如果这些妇女怀孕并打算堕胎，最好的选择当然不是去通知她们的丈夫……如果我们无视这些女性的安危，变相阻止他们堕胎，这和允许各州禁止一切堕胎行为没有区别。”
对奥康纳来说，本案之后，这类案件的关键将是妇女的自主与健康。她认为，阿利托的观点“在人们当下的婚姻意识及宪法权利本质面前，显得面目可憎。女性即使结婚，其自由一样不会因失去宪法保护而丧失。”此时此刻，最高法院已经变成了奥康纳法院，承载与反映着这位前亚利桑那州参议员的司法理念与政治立场。
1880年代，在梅尔维尔·富勒首席大法官倡议下，最高法院明确了相互握手的传统。每当大法官出庭或开会，都要与另外8位大法官握手。富勒确定这一仪式，是为了提醒大法官们，尽管他们可能看法不一，但拥有一个共同的目标。不过，由于大法官们开会时经常吵得不可开交，也有大法官曾开玩笑说，这种握手礼仪就像拳击比赛开打前的握手，握完手就得幵始准备战斗了。
该案即阿克伦市诉阿克伦健康中心案（Akron v。 Akron Center Reproductive Health）。 1978年，俄亥俄州阿克伦市议会通过一项堕胎法，对堕胎作出五个方面的限制。要求属于孕期第二、第三阶段的所有堕胎手术都必须在医院进行；15周岁以下少女堕胎需要家长同意；医生要告知胚胎的发育与生命特征（即堕胎者的知情同意）；手术前24小时等待期；以人道和卫生的方式处理胚胎等。在法令生效前一个月，美国公民自由联盟就代表阿克伦市的妇女生育诊所质疑它的合宪性，认为它在缺乏“充分而迫切的理由”的情况下，侵犯了妇女堕胎权益。起初，联邦地区法院和上诉法院推翻了此法案的绝大多数条款。市政府不服，上诉至联邦最高法院。最高法院最终形成的多数意见由鲍威尔撰写，他在意见中重申了罗伊案判决，认为在根植于宪法自由权的隐私权概念中，包含有孕妇终止妊娠的权利，最高法院有权限制各州的规制措施。鲍威尔还指出，由于技术上的进步和医学知识的普及，即使是在怀孕的第二阶段，也不必强行要求到医院实施堕胎手术。据此，鲍威尔宣布推翻阿克伦市所有限制堕胎的条款。
托尼（Tony）是安东宁（Anthony）、安东尼（Antony）的昵称。
全称为德雷德·斯科特诉桑福德案（Dred Scott v。 Sanford）。这是美国最高法院1857年审理的一起涉及奴隶地位的著名案件。最高法院在该案中判称，被贩卖到美国的非洲奴隶后裔，不论其是否已解放成为自由人，均不能算作美国公民，不能享有美国公民的权利，也不受美国宪法保护，除非政府授予其权利或特权。亚伯拉罕·林肯总统曾多次抨击该判决，他曾说：“房屋分成两半就会倒塌。我相信，在半是奴隶半是自由民的国家里，政府也长久不了。”1868年，美国国会通过了宪法第十四修正案，该修正案规定，奴隶享有完全的公民权并受到宪法保护。宪法第十四修正案相当于直接推翻了斯科特案的判决，并将其钉在历史的耻辱柱上。
这里指苏特、奥康纳与肯尼迪这个私下达成共识的“小团体”。
斯卡利亚是意大利裔美国人，人们都习惯叫他尼诺（Nino）。
公元前49年，恺撒镇压高卢境内暴乱，返回罗马时，曾在卢比肯河（Rubicon）畔踌躇不前。根据罗马法律，他必须只身一人返回罗马，不得带一兵一卒，但这很可能让庞培等政敌有机可乘。最终，恺撒扔出一句“The die is CaSt！”（骰子已经掷下，就这样吧！），带兵渡过卢比肯，将庞培赶出了罗马。后来“The die is cast“或”cross the Rubicon“常用来形容“决心已下”、“义无反顾”或“破釜沉舟”。奎格舰长是美国作家赫尔曼·沃克名著《哗变》中的主人公，该小说1954年曾被改编为电影《凯恩舰叛变》。
第5章 博大胸怀
1993年3月第三周刚至，拜伦·怀特打算邀请罗·克莱因（RonKlain）19日来最高法院吃早餐，那天正好是星期五。表面上看，怀特的邀请没什么特别之处。克莱因曾在1980年代末给怀特做过两年助理，之后开始其法政生涯——先是成为民主党在参议院司法委员会的首席法律顾问，之后又出任新任总统的联席法律顾问。其实，克莱因的主要职责之一，就是负责克林顿的司法提名事务。
怀特喜欢和克莱因说话，这位大法官仍以民主党人自居，幻想着自己正身处政治核心，尽管现在巳经没几个人这么认为。很久以前，怀特算得上支持约翰· F。肯尼迪总统新边疆政策的活跃人物。1962年被任命为最高法院大法官时，怀特并未受到参议院的详细审查，司法委员会主持的听证会随便问了他8个问题，只用了 15分钟就结束了。在此之前，他从未当过法官，一直在科罗拉多州从事私人法律执业。让他声名远播的，不是出任肯尼迪行政分支司法部副部长的短暂经历，而是他大学时作为一名美式橄榄球明星的赫赫战功。不过，怀特最广为人知的，还是连他自己都深恶痛绝的绰号：“飞毛腿”。在被任命为大法官时，谁也弄不清怀特在宪法问题上的立场。
在最高法院的30年间，怀特逐渐变成彻底的保守派。他对沃伦法院的多数著名判决都持异议——如米兰达诉亚利桑那州案——即使在伯格与伦奎斯特时代，他也总喜欢唱反调。1973年，他在罗伊案判决中提出异议意见，还在1986年的鲍尔斯诉哈德威克案中，围绕男同性恋权利问题撰写了一份措辞严厉、言语刻薄的法院意见。多数情况下，怀特都投票支持政府一方，而非公民个人。（在种族及联邦权力范围问题上，由于这类议题与肯尼迪行政分支司法部的立场密切相关，他的观点更趋向自由派。）他常对克莱因与其他人说，是民主党变了，而不是他变了，他仍保留着约翰·肯尼�
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