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九人:美国最高法院风云-第37部分
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凇案鋈巳ɡ行摹钡陌镏拢轿慌杂�1997年提起诉讼，开始了在联邦地区法院与上诉法院的漫长征程。
格鲁特诉博林杰案（Grutter v。Bollinger）与格拉茨诉博林杰案（Gratz v。Bollinger，李·C。博林杰是密歇根大学校长）两起案件从一开始就引发各方激烈争议。有人推测，最高法院有意推翻所有种族优惠政策，对密歇根大学这两起案件的审理显然将成为最佳契机。此时，奥康纳的立场也流露出右倾迹象，这一点在她1995年撰写的阿达兰德建筑公司诉佩纳案（Adarand Constructors，Inc。v。Pena）法院意见中体现得最为明显。在该案中，她推翻了下级法院支持联邦政府对少数族裔建筑公司采取种族平权措施的判决，从个案来看，好像一切种族平权措施措施都面临类似命运。正像斯卡利亚在该案的协同意见中所说的：“在政府眼中，我们都属于一个种族。那就是美国人。”1996年，联邦第五巡回上诉法院推翻了德克萨斯大学入学措施中的种族优惠政策，随后，最高法院也驳回了该案败诉方的调卷令申请。看来，最高法院1995年的判决正在全国逐步发挥示范作用，否定种族平权措施的序幕，已经拉开。
然而，就在此时，密歇根大学的入学政策，乃至所有种族平权措施的救星不期而至。此人正是美国最著名的“貂熊”（Wolverine）。
杰拉尔德·鲁道夫。福特卸任后，比其他前总统更加远离政治纷争，但是，他一直非常关心自己母校的事务。1999年，这位86岁的前大学橄榄球明星决定公开支持密歇根大学的种族平权措施。他在《纽约时报》社论版发表了一篇名为“兼容并包的美国，正风雨飘摇”的文章，文章说：“两起案件……将禁止密歇根大学与其他大学考虑入学申请者的种族背景。”如此一来，“未来的大学生也将陷入文明与交流上的贫困匮乏，这种贫乏也曾困扰过我们这代人。”
1999年9月15日，这篇文章发表一个月，福特与自己白宫时期的幕僚詹姆斯·M。坎农（James M。Connon）在大急流市吃饭。（俩人刚刚听完约翰·保罗·斯蒂文斯在福特博物馆的演说，后者是福特总统生涯中任命的惟一一位最高法院大法官。）福特请坎农在最近两起诉讼中尽量帮帮自己的母校。第二天，坎农去安娜堡（Ann Arbor）见了密歇根大学校长博林杰。坎农曾在美国海军学院（U。S。Naval Academy）的监察委员会工作过，他深知种族平权措施对军方，尤其是军官团体的重要性。军方人士曾多次对坎农说，海军不希望主要由大量少数族裔构成的水兵队伍都由清一色的白人军官指挥。由此可见，种族平权措施不仅是项社会工程，对军队来说也必不可少。这也正是博林杰想让大法官们接受的信息。
密歇根大学的策略，是把纯粹的诉讼竞技转化为政治利益上的考量，这正好迎合了大法官们在争议性议题上格外重视公众意愿的作风。博林杰和他的团队非常清楚，取胜的关键在于赢取奥康纳那一票，因此，必须在这个案子中发动社会对种族平权措施的广泛支持。民权组织，甚至其他大学，当然会支持密歇根大学的立场，此外，还必须让大法官们了解，支持种族平权措施的包括方方面面的社会力量，并非只有传统的民主党势力一方。
案件尚在地区上诉法院审理期间，博林杰就在学校法律顾问马文·克里斯洛（Marvin Krislov）的帮助下，说服通用汽车公司向法院呈递了“法院之友”意见书（Amicus Curiae）。通用汽车公司的意见书阐述了多元种族的员工体系对密歇根这家最著名企业的重要性，从侧面支持了校方入学政策的科学性。及至案件到达最高法院，密歇根大学校方甚至动员了《财富》（Fortune）500强中的65家企业递交“法院之友”意见书，为种族平权措施提供支持，而且，赞成者的名单一直处于持续增加状态。不少大公司与受公众尊重的企业陆续加入，如波音、可口可乐、通用电力和微软。正如这些大公司在意见书中提到的：“今天的全球市场和日趋多元化的美国人口需要跨文化的体验和理解力，它来自于这样一种教育，即学生们有机会接触多元的人物、思想、观点，并积极互动。”
但是，军方是密歇根大学潜在的更重要的同盟。对学校来说，要是找现役军官为这类争议出来表态，显然不太合适，于是，校方律师团队想到了一个绝佳群体——退役军官。克里斯洛联系了华盛顿律师约瑟夫·里德（Joseph Reeder），后者在克林顿时期曾任陆军部助理部长，在军界人脉甚广。在约瑟夫·里德的鼓动下，许多高级退役军官联名向最高法院递交了意见书，其中包括H。诺曼·施瓦茨科普夫（H。Norman Schwarzkopf）、约翰·沙利卡什维利（John Shalikashvili）、休·谢尔顿（Hugh Shelton）、威廉·J。克劳（William J。Crowe），以及其他20多名前军方高层。为了写好这份来自军方的意见书，密歇根大学团队专门请卡特·菲利普斯（Carter Phillips）及其同事弗吉尼娅·塞茨（Virginia Seitz）亲自操刀，这两人可谓最高法院出庭律师中的佼佼者，如此豪华的阵容在一起民权案件中是非常罕见的。
“总结几十年来的有益经验，本法院之友意见认为，由一支受过良好教育与训练的，高素质、多种族的军官队伍来指挥我们多种族的士兵，对于加强军队执行保护国家安全任务的能力，有着至关重要的作用。”菲利普斯在意见书开头写道。目前，美国的现役士兵中有21。7％系非洲裔美国人，而军官队伍中只有8。8％是黑人。“军官队伍必须继续保持种族多元化，并加强军队的凝聚力。”他继续写道。
在意见书的关键部分，菲利普斯展示了三所主要军事院校——西点陆军学院、安纳波利斯海军学院和科罗拉多斯普林斯空军学院——在录取阶段落实种族平权措施，实行种族优惠政策的情况。（在后备军官训练团中，优惠政策的范围甚至要更宽。）当然，这并不是说在军队中，少数族裔一定多多益善，毕竟军队是国家的武装力量，不能一味强调种族平权措施，即使是少数族裔申请者，也必须满足一定的特殊要求。换句话说，“当前，军方还做不到既保持军官队伍的高素质，又维持其种族多元化状态，因此，对军事院校与后备军官训练队录取过程中的种族优惠政策仍须予以适当限制。”
退役军官提供的意见书固然有说服力，但其中却隐含着一个关键性问题：即便种族平权措施对军事院校大有裨益，那是否也意味着它一定有益于密歇根大学呢？
而桑德拉·奥康纳的内心深处，也在问自己这个问题。
韦耶特。丁（Viet Dinh）是越南裔美国人，1968年出生于西贡，2001至2003年期间担任美国助理司法部长，他是大名鼎鼎的《爱国者法案KUSA Patriot Act）的主要起草人。
杰姆·克劳法（Jim Crow laws）：泛指美国南部各州自1870年代开始制定的对黑人实行种族隔离或种族歧视的法律。杰姆·克劳原是19世纪上半叶黑人歌舞剧中一首歌曲的名称，剧中扮演反叛者的黑人在歌词中曾用杰姆·克劳的名字，以后就成为对黑人的蔑称。 这种法律实质上是美国内战结束后南部各州白人种族主义政府所制定的“黑人法典”的继续，主要内容是通过征收人头税、选举登记、文化测验、仅容许白人参加预选、“祖父条款”（即法律规定本人或其祖辈在 1867年参加投票者才享有选举权）等手段，剥夺黑人选举权；并在学校、住区、公共交通、公共场所（包括旅馆、剧场、公园、教堂、医院、娱乐体育场所等）以及就业、司法、军役、婚姻等各方面，实行种族隔离和种族歧视。
由于种族平权措施为黑人与少数族裔在就业、入学问题上提供了优惠，势必会损害一些白人的利益，不少白人认为，这种种族优惠政策是一种“逆向歧视“（reverse discrimination），是政府与企业对白人的歧视政策。
密歇根州由于盛产貂熊（Wolverine），所以又被称为貂熊州，前总统杰拉尔德·福特在担任总统前’曾是密歇根州大急流市众议员，所以这里说他是全国最著名的“貂熊”。
密歇根大学向来注重发展体育项目，该校的篮球、橄榄球、曲棍球项目在美国都居于前列，北京2008 年奥运会上横扫8枚金牌的游泳运动员迈克尔·菲尔普斯即是该校2008届毕业生。美国前总统福特曾在在大急流市上学，是当地高中撤榄球队队长，因为受到密歇根大学球探注意而被选人该校，成为橄榄球队的中锋。福特帮助这支队在1932年至1933年的赛季中保持不败战绩。他毕业后，母校没有再将他的号码（48号）给别人。从密歇根大学毕业后，福特又去耶鲁大学读了法律。他最著名的一句话是：“我是一辆福特，不是一辆林肯。”（此乃双关语，林肯、福特都是福特汽车公司的车名，其中林肯是高级车，福特是平价车。）
“法院之友“（amicus curiae或friends of the court），是指法院在审理案件过程中，对案件事实或法律问题存有疑问时，由当事人以外的第三人向法院提供与案件有关的事实或法律方面的书面意见，以影响法院的一项制度。“法院之友”有着悠久的历史，它肇始于罗马法，发展于英国普通法，而后移植到美国法中得以繁荣。“法院之友”发展至今，也为许多大陆法系国家的法院所采用。在国外学者的相关论著中，提及“法皖之友”时’亦会用Amicusp这一缩写形式；相应地，“法院之友意见书”也有Amicus Curiae Briefs和Amicus Briefs两种表达方式。
第17章 绿皮意见书
2003年初，为格鲁特案与格拉茨案的判决作准备的那段时间，奥康纳过得并不轻松。丈夫约翰的病情继续恶化。他现在每天过来陪她上班，在办公室的躺椅上看报纸，间或与她聊天。为方便照顾约翰，奧康纳又聘了他的前任秘书，时时看着他，防止他走失或跌倒。在最螅ㄔ海嗣嵌疾换嶂鞫峒鞍⒍暮Ｄ现⒁淮剩牵己驳牟∏槿慈战ブ谒苤�
大法官每天上午都会与丈夫准时赶到法院，以免错过她组织的训练班。中午，夫妻俩会共进午餐，下午两点再一起回家，之后，奥康纳才会抽出时间阅读法律理由书。尽管如此，夫妻俩并未中断晚间的外出安排，使馆酒会、美术馆开幕典礼等活动中，常能见到他俩的身影，一切都与奥康纳15年前就开始的生活模式差不多。那一年，她刚刚为治疗乳腺癌接受化疗，身体也极度虚弱，但是，她并未因此在生活中气馁或退缩。奥康纳以直率、顽强的方式表明，她绝对不会向疾病妥协，无论患病者是她自己，还是挚爱的亲人。
近些年，奥康纳自己的健康状况倒是不错，她很讨厌人们对她工作了多少年之类的问题一惊一乍。在自己发起的晨间训练班里，她还在原来的有氧踏板与皮拉提斯的基础上增加了莎莎舞。奥康纳非常热爱最高法院的工作，并从中不断收获欢乐与满足。因此，奥康纳并不认同伦奎斯特减少最高法院受案量的做法，那样只会把她中意的案件拒之门外。“让我们找些好案子来！”她总这么说。
和许多老人家一样，奥康纳向来抵触日常生活中的改变，尤其是最高法院修缮工程这样的大动干戈。这座大楼自1935年建成后就再没翻新过，为此，伦奎斯特已经说服国会拨款，对法院建筑进行全面翻修。这样的话，每位大法官都得在2004年内的某一段时间把办公室暂时腾出，奥康纳被安排在第一个。在这方面，她就像只敝帚自珍的驮鼠，她舍不得自己的办公室和窗外的风景，更何况约翰才刚刚开始每天和她呆在一起，她才不想搬到法院二楼的办公室去呢。
现在，奥康纳一般不怎么再为思考如何投票而烦恼。她专门指派了一名助理，让他围绕每起案件的争议点写出审理备忘录，再让持反对意见的其他助理写出反方意见备忘录。她调整了助理们的工作节奏，恢复了 5天工作日的日程安排，大家也不用在星期六一起吃加班午餐了，不过，奥康纳仍然坚持在每次言词辩论前与助理们一起讨论案情。助理们听她阐明自己的观点后，会帮她拟出双方律师可能提出的问题。她已不愿再刻意去唱反调，言词辩论阶段提出的问题已基本能够显示出她的投票立场。
但格鲁特案与格拉茨案则是另外一回事。对奥康纳来说，两个案子都不简单。这一次，她必须经受煎熬。首先，此案关系甚大。与最高法院其他热点案件不同的是，密歇根大学这两起案子的意义不仅仅是象征性的。大学录取标准动辄涉及上千名学生的前途，当然至关重要，推而广之，种族平权措施也与无数申请政府与企业职位者的利益息息相关。（相反，像劳伦斯诉得克萨斯州案这类案件，由于很少会有人因鸡奸被起诉，尽管在那一年也引起广泛关注，但对现实生活却几乎没什么影响。）另外，奥康纳的看家法宝——中间温和派路线——这次好像也难以奏效。各大学到底该不该在录取过程中考虑申请人的种族因素，几乎是个非此即彼的判断，奥康纳确实很难拿定主意。
在为言词辩论做准备的那几周里，奥康纳经常一个人躲在办公室里，集中精力阅读双方当事人提交的法律理由书和各方呈递的“法院之友”意见书。在此期间，她明显有些焦躁不安，这可是极为少见的。此刻，她必须努力从错综复杂的案情和自相矛盾的观察中理出头绪。她自言自语道：“我必须与自己在克罗森案和阿达兰德案中的意见保持一致。”但是，倘若如此，就意味着她应当投票支持原告一方。（奥康纳向来认为，大法官如果前后言行不一，就是……缺乏吸引力的表现。）
“种族意识是有害的。”
但奧康纳也想到：
“万一这些学校里面全是白人学生该怎么办？我们能够容忍这种情况出现吗？”“这并不是一种政府契约行为。这是一个教育问题。刘易斯说过教育问题是不同的。”
“刘易斯”就是刘易斯·鲍威尔，刘易斯既是奧康纳的良师益友，也是在她之前最高法院最著名的“摇摆票”。在教育领域，最重要的种族平权措施先例，是1978年的加利福利亚州大学董事会诉巴基案（Regents of the University of California v。 Bakke），鲍威尔撰写了该案的多数意见。在这一多数意见中，最高法院推翻了加州大学戴维斯分校医学院对少数族裔的定额录取制度。（该校医学院在每年100名学生的录取名额中，专门留出16个特别名额给黑人等少数族裔的学生。）在该案审理过程中，大法官们众说纷纭、意见不一，一时无法形成多数意见。最后还是鲍威尔出面打破僵局，他提出的解决意见最终也为各方所接受。鲍威尔首先否定了戴维斯分校的定额录取制度，但他同时提出，大学在录取新生时，可以把族裔背景作为一个因素加以考虑。他的推论在那个时代显得格外与众不同。在1970年代，司法界普遍的观点是：由于黑人和其他少数族裔在历史上一直受到不公平待遇，国家欠这些群体一笔特殊的债。与此同时，由于经年累月受到歧视，单靠平等对待无法为他们提供平等的机会，因此，必须通过种族平权措施进行补偿，在教育、就业、经商等各个方面向少数族裔提供特殊优惠政策。
但，鲍威尔却从另外一个角度论证了种族平权措施的正当性，认为该政策令所有人受�
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