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九人:美国最高法院风云-第39部分
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判决意见，指出他“认为大学对种族背景的考虑，只能是为一种利益：‘保持学生群体的多元化。’”
关于“多元化”是不是一种“迫切的州利益”这一问题，奥康纳确信校方对此完全可以自主判断，无需法院进行指导，因为“大学在我们的宪法传统中占据了特殊地位”。这一推论并不是在向教育机构致敬，而是奧康纳的一贯作风，她向来希望法院判决能够保持克制，适可而止。她可以尽力认可大学中的种族平权措施，但绝不能容忍种族优惠政策在其他方面任意适用，如雇用或合同领域。
奥康纳接着转向言词辩论中的一个突出话题——来自退役军官们的“法院之友”意见书。奥康纳给予卡特·菲利普斯的这份意见书罕见的高规格待遇，在判决意见中原文引用了其中不少段落：“为履行相应职责，‘军方必须招募一支受过良好训练与教育的高素质军官队伍，只有在录取时秉持种族多元化标准，才有可能形成一支种族多元化的军官队伍’。”在递交意见书之前，菲利普斯曾担心最高法院觉得军事学院与法学院存在很大区别，进而认为把二者相提并论是不适当的。但奥康纳却反其道而行之，在再次援引意见书原文的同时，她写道：“我们同意‘只需稍加分析即可得出推论，我们国家其他需要对申请者进行严格筛选的机构，应当在严格选拔的同时，注重多元化的保持’。”
综合言词辩论与奥康纳的意见情况可以看出，退役军官提交的“法院之友”意见书在本案中发挥了至关重要的影响，甚至可以说是最高法院历史上影响最大的一份意见书。与之形成鲜明对比的是，奥康纳很鄙视布什行政分支提交的意见书。她尊重政府首席律师奥尔森本人，但把他起草的那份意见书看成一份政治性文件，是那个正与她日渐疏远的行政分支的产物。
奥康纳的助理起草的初稿，并没有提到她问马奥尼的最后一个问题——种族平权措施应当何时停止实施？奥康纳认为，种族优惠政策不能无休止地延续下去。但是，谁能定下一个确定的时间表呢？
在最高法院的22年光阴中，许多重要案件都是由自己投下决定性一票，奥康纳当然拥有足够强大的自信，这一次，她决定直接在判决意见中设置一个时间限制。她让助理在初稿中加入这么一句话：“人们曾为使高等院校学生群体更趋多元适用过种族优惠措施，鲍威尔大法官曾在判决中认可这一做法。如今，25年过去了。与那时相比，拥有优秀成绩与较高分数的少数族裔申请人正越来越多。我们希望，在未来25年之内，种族优惠政策将逐步失去适用之必要。”
强迫人们接受一个期限，此举既可能是奥康纳的一大败笔，也可能是其判决的一大亮点。谁都知道，奥康纳是“审判席上的立法者”，尽管这是布什这类保守派对能动主义大法官们的责难。结合宪法的含糊规定，她居然推导出一个最后期限，而不仅是什么法律规则。对斯卡利亚和托马斯这样的宪法原旨主义者来说，这简直就是赤裸裸的司法扩张。即便是那些既非原旨主义者、又非保守派的人士，也对奥康纳的判决深感疑虑。一位非民选的法官有什么权利给整个社会强加上如此详细的一个规则？既然相关实践25年后就会违宪，那干嘛不现在就宣布它们非法？
“无论多数方找出什么证据，以证明黑人与白人学生的身份差距在某一段时间内会缩小乃至消失，他们都不应当也不可能确立一个时间期限，”托马斯在他的异议意见中写道，“包括最高法院在内，没有人能够保证，高等院校内的种族差别会在25年内消失。最高法院也不会因为种族差别缩小，就宣布种族歧视只在25年内属于违宪行为。”更重要的是，如果奧康纳可以在种族平权措施议题上作出立法性质的判决，她为什么又要阻止其同僚在其他领域进行类似尝试呢？答案当然是，在这种情形下，能够左右法官判断的，只有他或她的良心与理智。
或许，这也是奥康纳此刻最好的辩护理由。在种族平权措施问题上，奥康纳给出了一个结果，也达成了一项妥协，这正好被绝大多数美国人所接受。杰出的政治本能使得她一直依循温和中间派路线行使权力，而这一权力也从未正式受限。其实，奥康纳从一开始就认为，25年的种族优惠政策实施期恰到好处。这一想法可能会让最高法院历史上的大法官们深感不安，甚至包括与她同时代的同僚们，但她还是义无反顾地行使了权力，宣布了 25年的最后期限。她的司法路径或许在理论上无法自圆其说，但在实践中始终游刃有余。
保守派在密歇根大学两起案件中再次受挫。肯尼迪在格鲁特案中撰写了一份单独意见，像鲍威尔在巴基案中一样，他声称自己赞同在录取程序中考虑种族因素，但密歇根大学法学院的录取程序看起来确实很像定额录取，所以他无法给予支持。关于是否应考虑种族因素这一问题，甚至连伦奎斯特也回避就此表态。只有斯卡利亚和托马斯两位大法官直截了当地宣称，任何在录取程序中考虑种族因素的做法都是违宪的。
托马斯或许是全国最著名的种族平权措施获益者。他却撰写了一份充满激情的意见书，大肆抨击这一措施。他援引自己的偶像弗里德里克·道格拉斯的话，写道：“黑人需要的不是善行、不是怜悯、不是同情，只是公平而巳。美国人民总是急着想知道该做些什么……我所希望的是，给他一个机会，让他用自己的双腿站起来！别去管他！”尽管话语间气势汹汹，但谁都知道，托马斯的意见不过是种边缘观点——在最高法院内部如此，在全国范围内亦然。
布什诉戈尔案之后，肯尼迪与奥康纳都逐渐左倾，这一趋势在格鲁特案后愈发明显。连伦奎斯特本人都打算让自己一手发起的联邦主义革命关门大吉，他亲自撰写了内华达州诉希布斯案（Nevada v。 Hibbs）的法院意见，该案判决支持了国会1993年通过的《家庭与医疗假期法案》（Family and Medical Leave Act），它是克林顿行政分支的重要成就。
随后，在一系列复杂案件中，最高法院违背布什行政分支的意愿，先后推翻了州与联邦的《刑事量刑准则》（Criminal Sentencing Guidelines）。最高法院还以6 ： 3的票数推翻了《预防儿童色情法》（Child Pornography Prevention Art），该法允许对制造或持有“虚拟”色情制品的行为定罪，哪怕一些图片是电脑合成的。同时，在几起重要的刑事案件中，最高法院也支持了被告一方，并推翻了相关有罪判决。
2000年后，布什诉戈尔案的多数方——伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯——仿佛巳经完全控制了最高法院，但事实却并非如此。他们的联盟正在分崩离析。在2002年开庭期，布什诉戈尔案中的多数方只在14起案件中的5起形成了 5 ： 4 的判决；在2003年开庭期，是19起中的9起；到了 2004年开庭期，则是22起中的4 起。最初，是布什诉戈尔案的遗产把奥康纳与肯尼迪推向了自由派那边；后来，就是布什行政分支自身的所作所为了。
1988年，奥康纳被诊断出患有乳腺癌，她坚持在周末治疗，避免耽误平日上班时间。尽管随后做了乳房切除手术，她也只请了两周假，即返回最高法院照常上班。
第18章 “我们行政分支不会这么做”
2003年春，伴随美军在伊拉克的凌厉攻势，布什行政分支在军事上的自信也达到顶峰，虽然最后的事实表明，所有的一切不过是昙花一现。格鲁特案一个月后，总统乘战机从圣迭戈海岸出发，降落在林肯号航空母舰上，并在一幅写有“任务完成”的标语下向欢呼的人群发表了热情洋溢的演说。几乎从那一刻起，幸运之神就不再青睐美国了，伊拉克的局势开始急转直下。游击队和叛乱者杀死了 3000多名美军士兵。成千上万伊拉克人也死于非命。选举进行了，宪法通过了，新政府也成立了，但美国在伊拉克仍然举步维艰。就在战局趋向恶化之际，反恐战争引发的第一批官司也陆续被送至最高法院。这些案件发生在加勒比海岸一个如诗如画的地方地域，也就是后来举世闻名的关塔那摩湾。
1898年，美国与古巴军队将西班牙人逐出古巴，美军从此在古巴南岸保留了一块 45平方英里的驻地。根据美古两国1903年签署的条约，美国开始正式在此驻军，并承诺每年支付4085美元租金。时至今日，美国政府每年仍坚持向古巴政府付酬，但是在菲德尔·卡斯特罗执政的50多年里，古巴政府只接受过一次租金。
阿富汗战争对关塔那摩湾的最大影响，是让它在国际上臭名远扬。从2002年1月10日开始，美国军方陆续将阿富汗战场捕获的囚犯转移至此，在这里，包括海军在内的 229 所有军人，一律被称为关塔那摩联合特遣部队。在当天举行的记者会上，国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德宣布这些囚犯是“非法战斗人员”（unlawful batants），而且“不享有《日内瓦公约》规定的各项权利”，包括《维也纳公约》中举行个别听证确定每个囚犯状况的权利。
上述做法当然遭到国际社会一致谴责，联合国、欧盟、美洲国家组织及其他国际组织纷纷站出来，反对美国政府的做法。但在美国国内，全国人民尚沉浸在“9 ·11”后的激愤情绪和创伤中，没人注意到发生在关塔那摩湾的羁押与审讯——至少一开始是这样。
关塔那摩大概关押了 600多名囚犯，他们多是被从阿富汗及周边国家的战场上俘获，并被指控为基地组织或塔利班成员。他们是“坏人中的坏人”，一名美国官员这么说。这些人被关押在外国领土；禁止与外界联系，最多只许给家人去信一封；也不容许接受任何探访。但在2002年初，羁押在关塔那摩的澳大利亚人戴维·希克斯（David Hicks）设法联系上了纽约的宪法权利中心（CCR），那里的律师答应帮他申诉。
宪法权利中心出面打这场官司并不让人意外，在自由派法律维权团体中，该组织比美国公民自由联盟更为左倾，他们打算利用此案挑战美国在关塔那摩的羁押政策。诉讼之初，被告律师的做法与密歇根大学的律师在种族平权措施案件中的努力迥然不同，后者召集了退役将军、大型企业乃至一位前共和党总统。在律师约瑟夫·马古利斯（Joseph Margulies）的领导下，宪法权利中心的律师团队开始积极寻求华盛顿几位大牌律师与著名律师事务所的支持，结果全部吃了闭门羹。看起来，关塔那摩案从一开始就被边缘化了。
但是，官司打到联邦法院时，“9 · 11”带来的歇斯底里狂热已慢慢消退，人们渐渐开始相信关塔那摩囚犯们的控诉。人们看到，布什行政分支已在法律上把这些 230人打入另册。他们不是刑事被告人，不受美国宪法保护，同时，他们也不被看作战争战俘（POW），后者的法律待遇可是受《日内瓦公约》保障的。
关塔那摩的被羁押者被称为“敌方战斗人员”，可以被拘留并审讯至反恐战争结束——那就意味着，他们可以被无限关押。军方拒绝将被羁押者视为战俘的另一个原因在于，根据《日内瓦公约》，战俘是不能被审讯的。关塔那摩从一开始就备好了审讯设施，囚犯在完全隔离状态下接受审讯，日复一日，月复一月，根本无法与外界取得联系。
此外，政府也对宪法权利中心提起的诉讼明确作出回应，声称原告方根本无权打官司。理由是，被羁押者都不是美国公民，他们被关押在古巴，这就相当于一个外国人在海外战场上提起诉讼，美国法院当然不应受理。下级法院也持这一观点，并驳回了相关诉讼，该案即拉苏尔诉布什案（Rasul v。 Bush）。讽刺的是，官司在最高法院悬而未决期间，沙菲克·拉苏尔（ShafiqRasul）的名字虽然排在原告名单前列，可他本人却已被提前释放。另外两起相关案件也都涉及无限期羁押，原告分别是美国公民亚瑟·哈姆迪（Yaser Hamdi） 与乔斯·帕迪利亚（Jose Padilla），他们也各自向最高法院提起了诉讼。
2003年底至2004年初期间，最高法院陆续批准了拉苏尔案、哈姆迪案与帕迪利亚案的调卷令申请，布什行政分支这才真正紧张起来，开始审慎面对这些案件。终于，在被关押两年后，哈姆迪与帕迪利亚会见律师的申请被批准。国防部长拉姆斯菲尔德同时宣布，军方将成立一个“行政审查委员会”，负责对关塔那摩囚犯逐个进行甄别、审查。但是，这一程序仍然剥夺了被羁押者聘请律师、与证人对质以及提起上诉的权利，仅由政府律师出面评定这些人是否需要继续关押。按照政府的说法，这些人连基本的程序保障也无法享受，因为这“只关乎简单的判断，不存在法律强加的权利或义务”。很显然，布什的态度并没有变：既然目前尚处于反恐战争中，关塔那摩的囚犯就无权在美国法院提起诉讼。
布什的法律团队仍由政府首席律师特德·奥尔森（Ted Olson）领军，他把共和党对选民们搞的那套政治伎俩原样照搬到最高法院，希望靠打道德牌取胜。说白了，就是把本案的法律争议简化为两个选项：要么支持美国，要么支持恐怖分子。在拉苏尔案的言词辩论阶段，奥尔森果然把上述选项抛给最高法院。“首席大法官阁下，尊敬的大法官们：美国在战争中，”奥尔森开场即渲染沉重气氛，“申请人要求最高法院行使的司法管辖权既未经国会授权，也违反了宪法规定，最高法院历史上从未有过此类先例。”
奧尔森的话明显带着点威胁的意味，这样或许能吓到别人，对大法官们可并不奏效。事实上，他们很快就进行了反击。“奥尔森先生，假设战争已经结束，”斯蒂文斯插话道，“你们还会把这些人关在关塔那摩吗？”我们当然会这么做，奥尔森答道。换句话说，无论战事如何，军方都会一直关着拉苏尔这帮人。
“也就是说，战争存在与否，和本案的法律争议无关。”斯蒂文斯说道。
“不能说二者无关，因为正是战争引发了这一问题。”奥尔森的回答实在有些牵强。
“但是不管战争存不存在，你们的观点都不受它影响呀。“斯蒂文斯坚持自己的看法，奥尔森只好妥协。这样一来，言词辩论刚开始，斯蒂文斯就成功地表明，当前的情况并非布什行政分支所称的权宜之计，而是行政权力的永久性扩张，与战争或和平根本无关。这一回合之后，“美国在战争中”之类的说法就不过是煽情论调了。
一周之后，4月28日，哈姆迪案与帕迪利亚案的言词辩论也开始了，行政分支再次抛出行政当局无须接受审查的论点。在帕迪利亚案中，美国公民乔斯·帕迪利亚在芝加哥国际机场被捕，并被怀疑与基地组织有关。司法部认为，即使帕迪利亚是在美国本土被抓的本国公民，也一样无权质疑自己被监禁的方式，他后半辈子都有可能在羁押中度过。助理首席政府律师保罗·克莱门特（Paul Ckment）宣称，“9 · 11”之后，国会巳经授权政府“使用必要且适当的武力”，因此对帕迪利亚进行的无限制羁押是完全正当的。克莱门特认为，最高法院无权阻止对帕迪利亚的关押，甚至无权审理此案，因为这个人已经被归入“敌方战斗人员”序列。
金斯伯格回应道：“那靠什么来约束行政分支呢？如果行政分支说法律是什么样，法律就是什么样，那行政分支的任何决定都是‘必要且适当�
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