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九人:美国最高法院风云-第6部分
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不到一年，1987年6月26日，路易斯·鲍威尔宣布辞职，里根迅速提名博克补缺。但是，此时形势已经大变，参议院已由民主党占据多数。受1986年底爆发的伊朗门事件影响，里根的声望也急剧下滑。此时，已没有伦奎斯特的提名问题来转移矛盾，所有人都盯着新任大法官人选。况且，这次空下的席位并非来自伯格那样的老牌保守主义者、最可靠的保守票，它原来的主人可是鲍威尔。这位大法官任职期间的投票立场一直摇摆不定，在索恩伯勒案及其它几起堕胎权案件中，他一直是多数方起决定作用的第五票。而博克性情焦躁，不修边幅，又没什么种族或宗教性的政治力量基础。一句话，对民主党来说，他简直是绝佳的靶子。
无论如何，关于博克的提名之争说明，尽管米斯之流在推动新保守主义的政治议程方面成效显著，但他们对国内形势却明显估计不足，也无法说服大众接受他们的立场。事实上，沃伦法院的诸多先例——尽管遭到博克旷日持久地攻击——早已深入人心，并且被参议院所接受。在1987年，米兰达警告（MirandaWarning）已成为美国文化中根深蒂固的一部分，至少“你有权保持沉默”这段话正在无数警匪电视剧中无休止地循环重复着；尽管《宪法》里找不到“隐私”字样，博克也一直在批判隐私权这一概念——并且支持康涅狄格州禁止堕胎服务——但是，这类声音在现代社会已显得格格不入，而且非常极端。
如今，种族平等（不包括种族平权措施）已成为绝大多数美国人坚定不移的信条，博克却总想着回复到民权时代的错误一面。1963年，他就在《新共和》（New Republic）杂志上发表了一篇臭名昭著的文章，对《民权法案》（Civil Right Act）极尽辱骂之能事。针对白？理发师必须接待黑人顾客的要求，博克说“这简直是一条丑陋到极点的规定”。可以说，相对于他在隐私和堕胎问题上的极端立场，博克在种族问题上的记录彻底断送了他的提名之路。最主要的反对者，是参议院的南方中间派民主党人，如阿拉巴马州的豪厄尔·赫夫林（Howell Heflin）之流，这帮人倒是欣赏博克在社会文化方面的保守主义立场。但是，这群参议员之所以当选，几乎全靠黑人的支持——他们可是一丁点儿种族主义言论都无法接受的。因此，博克以5842票与大法官职位失之交臂。
对博克的攻击激怒了里根，他号称自己将提名一个足以让参议员们“反对至最后一人”的人选来代替博克。于是，米斯之流倾尽全力，硬塞了一个更为保守，也更为年轻的人选向参议院提名，他就是刚刚被里根任命为哥伦比亚特区巡回上诉法院法官的道格拉斯·H。金斯伯格（Douglas H。Ginsburg）。戏剧性的是，没过几天，金斯伯格就被查出在哈佛法学院任教授期间吸食大麻，对他的提名自然也就付诸东流了。
这时，霍华德·贝克（Howard Baker）出场了。伊朗门事件曝光后，这位前参议员被调来担任白宫幕僚长（Chief of Staff to the President），以稳定军心。贝克对米斯在司法部搞的那套意识形态创新完全没有兴趣。他是一个老牌的保守主义者，笃信司法克制主义，对该选什么类型的大法官有自己的一套想法。鉴于白宫已在一连串惨败下陷入窘境，贝克决定提名一个十拿九稳可以通过的人选——这个人当然得是保守派，但未必得像米斯他们要求的那么冥顽不灵。他最后选定了来自第九巡回上诉法院的法官安东尼·M。肯尼迪，此人思想深邃，热情洋溢，很快就毫无争议地被参议院确认。
乔治·H。W。布什是新旧共和党之间的一位过渡性人物。他的父亲曾是康涅狄格州参议员，可以说他几乎生来就是一名乡村俱乐部型共和党人。1988年，他当选为美国第41任总统，当时，共和党已逐渐被福音派力量及保守派中坚力量所把持。在里根时代，像杰里·福尔威尔、帕特·罗伯逊（Pat Robertson），以及随后的詹姆斯·C。多布森（James C。Dobson）之类的人物，都乐于为白宫效力。在布什第一个总统任期内，这群人更趋活跃。他们所关心的多数重要争议——堕胎问题自然首当其冲——都有赖于最高法院的判决决定。因此，他们更需要把自己人送上大法官的位置。
无论在最高法院的人事安排，还是其它问题上，布什都必须小心谋划，以满足极端保守主义者们的要求。为了获取他们的支持，布什必须得表态赞同新保守主义教义，包括明确反对罗伊诉韦德案，虽然他内心根本没把这当回事。正因于此，布伦南在1990年6月宣布辞职时，布什首先感到的不是机会来临，而是麻烦来了。当时，他正全力抢占苏联解体后留下的权力真空，根本无暇为最高法院大法官提名事宜与民主党参议员们纠缠不清——更何况他本来也不在乎这摊子事情。事实上，布什本人就是典型的美国式贵族，围在他身边的也多是这类人，如白宫法律顾问（White House counsel）C·博伊登·格雷（C。Boyden Gray）及司法部长理查德·索恩伯勒（Richard Thornburgh，时任宾夕法尼亚州州长的他也是1986年那起堕胎案的被告）。
面对自己第一次提名最高法院大法官的机会，布什挑选了一个背景与性格都与自己十分相似的人——戴维·苏特。这位被提名者大部分职业生涯都在新罕什布尔州度过，在此期间，他在公共问题上的立场并不为人所知。（瑟古德·马歇尔大法官，在最高法院最后那段跌宕岁月里，仍坚称自己对许多新闻“闻所未闻”。）白宫幕僚长约翰·苏努努（JohnSununu）曾向总统承诺，这次提名将是一记“本垒打，但苏特在听证会上体现出的中间温和派立场，却预示着另一种倾向。鉴于布什刻意回避了正面对抗，民主党对这一人选未加反对，苏特很快以909从参议院高票通过。
其实，在苏特令苏努努的预期落空之前，保守派已经表示过强烈不满，顺带对布什的下一次提名提出了要求。苏努努只得再次承诺，下一次，总统将提名一个足够保守的人物，此人将”是一个势不可挡、坚韧不拔、冷漠无情、出身草根的战士。“第二年，这个人出现了，他就是克拉伦斯·托马斯。
距离布伦南辞职几乎整整一年后，马歇尔于1991年6月27日宣布辞职。这一次，保守派坚决要求布什安插一名自己人。自从布伦南离开后，马歇尔就成为最高法院最后一名高调的自由派。现在，1986年索恩伯勒案时的多数派只剩下布莱克门和斯蒂文斯两人，马歇尔的席位对政敌们而言自然弥足珍贵。此前，另外三名大法官的继任者也是由公开反对罗伊案判决的共和党总统任命的。可以说，罗伊案此时已显得岌岌可危。
但是，托马斯的确认听证会几乎成为他与前任助理安妮塔·希尔相互诽谤的一出闹剧，谴责与反驳贯穿其中。闹剧冲淡了托马斯上台的意义。尽管在面对参议员质询时，他一直保持缄默，但人们很容易推断出这位43岁的大法官的政治立场，该立场简直与联邦党人协会的议程如出一辙：大法官们必须依制宪者原意释宪；国会不得通过干预行政分支事务的法律；司法自由主义的王冠——从米兰达案到罗伊案——都必须被推翻。
无论是成功范围之广，还是？取成效之快，保守派这次可谓成果斐然。仅仅用了十年时间，保守派就从知识界的边缘地位中脱颖而出，成功的在最高法院攫取多数席位。1991年10月15日，托马斯以5248票通过确认，意味着共和党总统已经任命了九位大法官中的八人——拜伦·怀特成为最高法院内惟一一名民主党人，事实上，他本人近些年也日趋保守，相比其他保守派同僚，他反而更不赞同罗伊案。随着伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪、苏特与托马斯轮番出场，逐个填补空缺，还有什么能够阻挡保守派的前进步伐呢？
保守主义（Conservatism）是一个比较复杂的概念，在不同语境下，或者不同的历史阶段，有不同的含义，总体而言，它是一种强调既有价值或现状的政治哲学。保守主义一般是相对激进而言的，而不是相对进步而言，它并不反对进步，只是反对激进的进步，宁愿采取比较稳妥的方式’而保守派（Conservative）则是对秉持保守主义立场者的通称。 美国政治两百年来基本是民主党与共和党的两党政治。两个政党之间，虽然共同拥有一些基本的意识形态和价值观念，但也存在着许多分歧，尤其在面向变革方面，民主党是相对支持变革的政党，又称为左翼；共和党相对反对变革，又称为右翼。进人20世纪后，民主党渐渐被贴上自由派的标签，共和党则被贴上保守派的标签，近些年甚至有向极端保守主义发展的趋势。从政治观点上看，自由派赞成堕胎、同性恋（包括同性婚姻）。种族平权措施、安乐死、移民政策，要求扩大联邦政府权力，反对死刑、公民个人持枪、宗教进人公共领域保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死，支持死刑、公民个人持枪，要求限制联邦政府权力、对富人减税、限制移民进人美国，积极推动宗教进人学校、政府等公共领域。不过，两派观点也并非绝对对立，保守派也存在中间偏左的立场，自由派也有中间偏右的观点。尽管本书作者是一名自由派，对保守派颇多贬损之词，但自由、保守二词本身并不存在褒贬之义。关于保守主义及其发展，较详尽、客观的介绍可参见刘军宁著：《保守主义》，天津人民出版社 2007年版。吕磊著：《美国的新保守主义》，江苏人民出版社2004年版。
1953年，德怀特·艾森豪威尔总统提名沃伦出任最高法院首席大法官时，曾认为他是一个可靠的保守派，但令艾森豪威尔大跌眼镜的是，沃伦最后竟成了自由派的领军人物，以至于艾森豪威尔事后认为’提名沃伦乃是他“一生中所犯的最愚蠹的错误”。
关于沃伦法院，详细介绍可参见＇美＇莫顿霍威茨著：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。＇美＇小卢卡斯· A。鲍威著：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版。
格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v。 Connecticut）的案情是这样的，1879年，康涅狄格州通过了一部禁止避孕的法律，将使用、协助使用或鼓励使用“任何避孕药物、医疗产品或器械”的行为视为犯罪。 1965年，为挑战该法，康涅狄格州家庭计划委员会主任格里斯沃尔德与耶鲁大学医学院教授巴克斯顿医生在纽黑文合伙开了一家专门控制生育的诊所，不久，他们很快被逮捕，地方法院判他们有罪，并处罚金100美元。两人于是一路上诉至联邦最高法院。最高法院在判决意见中首次使用了“隐私权”概念，并裁定，自由节育权是公民“隐私权”不可分割的组成部分，是否节育和怀孕完全是公民个人的私事，只要未损害社会的公共利益，政府根本无权干涉。因此，康涅狄格州禁止避孕（计划生育）的法律因违宪而无效。
1971年，美国最高法院支持了下级法院一项判决，在斯万诉夏洛特一梅克伦伯格县教育委员会案 （Swann v。 CharlottoMecklenburg County Board of Education）中裁定，鉴于农村地区黑人与白人居住区相隔太远，可以采用校车制度，把白人学生用校车送往黑人居住区，把黑人学生送往白人居住区，用校车强行把黑白学生混合，以实现黑白合校的目的。
1972年，联邦最高法院在弗曼诉乔治亚州案中宣布死刑的执行过于武断，而且显失公平，全国的死刑执行因此中断了一段时间。该案案情是，26岁的黑人威廉姆·享利·弗曼闯人一栋私人住宅行窃，被房主发现，他逃跑时被绊了一跤跌倒，携带的枪支走火，击中了房主。他被警察逮捕时，身上还带着那把枪。弗曼被指控犯有杀人罪，并被判处死刑，他一路上诉到联邦最高法院。1972年6月29日，联邦最高法院以5：4 的判决裁定，对弗曼的判刑因构成“残酷而不寻常的惩罚”而违宪。法院同时宣布，乔治亚州的死刑法给予陪审团过多的酌情处理权，因此可能导致了量刑的武断和不合理。在法院的多数意见中，有两名大法官认为，死刑本身违反了宪法，而其他大法官主要认为死刑的实施过于武断，而且对黑人被告存有种族偏见。联邦最高法院的这一判决实际上废除了当时各州死刑方面的法律，全美有几百名死囚犯因此获得减刑和缓刑，这一判决还迫使各州和国会开始重新思考有关法律，并纷纷开始修改死刑法律。
拜伦· R。怀特（Byron R。 Whke）：来自美国科罗拉多州，1962年由肯尼迪总统任命为最高法院大法官，1993年离任。 波特·斯图尔特（Potter Stewart）：来自美国俄亥俄州，1958年由艾森豪威尔总统任命为最高法院大法官’ 1981年离任。
1980年大选中，里根是共和党候选人，卡特是民主党候选人。
联邦党人（Fedemlist）不是一个具体的政党，而是指美国建国之初，那些积极争取宪法通过的宪法拥护者们。当时，詹姆斯·麦迪逊、亚历山大·。汉密尔顿、约翰·杰伊等人以古罗马执政官普布利乌斯 （Publius）的名字为笔名，在《纽约独立新闻报》上开辟“联邦党人”专栏，不断发表文章，为宪法批准制造声势，这些文章后来统一汇编成集，并被命名为《联邦党人文集》。麦迪逊常被称为美国宪法之父，并担任了第4任美国总统。＿汉密尔顿是宪法会议中非常有影响力的一位代表，并成为美国首任财政部长。约翰·杰伊则是首任联邦最高法院首席大法官。文集中大多数文章是由汉密尔顿执笔的，麦迪逊也对文集做出了重大贡献，而杰伊因为患病，仅写了 5篇文章关于联邦党人协会的发展，可参见美国2008年出版的一本新书：Jonathan Riehl， Inside the Federalist Society：How Conservatives are Remaking， Rowman Littlefield Publishers， 2008。在这本书里’作者结合亲身经历，记叙了联邦党人协会创立、发展与扩张的全过程，及其对种族平权措施、堕胎、国际法等一系列法律议题的重要影响。
这里的司法提名，主要是指任命联邦党人协会成员出任联邦上诉法院乃至最高法院法官。此外，从里根时期开始，共和党统治下的行政分支在招募法学院毕业生时，往往以意识形态，而非实际表现作为判断申请人任职资格的标准，这一做法在小布什上台后达到极致。�
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