思想国-第14部分

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对于物权，人们能忆起的最经典的表述来自十八世纪英国首相老威廉？皮　特　。　老威廉在一次演讲曾如此形容财产权不可侵犯：即使是最穷的人，在他的寒舍里也　敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子在风雨中　飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢踏进这间门槛已经破损了
　







的房子。换句话说，穷人也有一国一君不可剥夺之权利。财物的所有者应该有权拒　绝一切“合理补偿”，其物权应该得到法律坚定的保护。

“三分天下”与物权平等


如季羡林老先生说“二十一世纪是中国的世纪”，近年来，中国法学界同样流　行着一条论语式的口号：“十九世纪是法国民法典的世纪，二十世纪是德国民法典　的世纪，二十一世纪将是中国民法典的世纪。”自罗马市民法以来，世界历经三次　的民法典编纂热潮，使得今日世界百余国家有民法典。有信心的中国法学家相信，　处于第三次编纂热潮中的中国民法典将利用其后发优势，如沈家本清末所言“注重　世界最普通之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”，借　鉴各国民法的先进制度，并结合本国之传统，制出天下无双的《民法典》。然而，　从新的物权法草案的典权制度一章被删以及对三种所有权的“无区别的区别对待”　来看，物权法所重视的传统，仍更多体现在“国情传统”，而非“历史传统”。
2004年3月　，“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性的规定载入宪法修正案　，　使私有财产权上升为宪法权利，引起海内外的广泛关注。随后开始审议的物权法草　案，就如何保护私有财产进行了详细的规定。几经修改后，目前公布的草案将国家　、　集体和私人所有权并列为一章，着重突出对公有财产和私人财产予以同等保护。


但是，人们不难发现，对于“国家维护以公有制为主体、多种所有制经济共同　发展的基本经济制度”，以及将私有财产的保护在形式上提高到与国有财产、集体　所有财产同样的高度等令人振奋的表述背后，仍然潜藏着中国现阶段立法的不尽人　意。有论者从所有权法律关系方面进行批评：既然国家、集体和私人的财产所有权　都包含有适格的主体、合法的客体以及一定的权利义务，从法律的技术角度，没有　必要进行重复立法。换句话说，如果我们真心诚意的强调或相信法律面前人人平等　，　就没有必要在法律条文上细分各自的身份，强调法律面前政府官员、网站　CEO、工　人、农民等等一律平等。


显然，在中国特殊国情下，出台针对不同主体立法的民法典有其内在的逻辑。　在保护私人财产的同时，保护社会主义公有制的主导地位，因此不得不对所有制与　所有权的属性进行界定。但是，有法律常识的人都知道，所有制属于政治而非法律　范畴，只有所有权才是法律概念。


对于这一悖论，著名民法学家梁慧星认为，物权法草案没有规定对国家财产特　殊保护，有所进步，但止于半步。因为物权法的基本规则，不是要区分财产的所有　制，而应该看财产合法不合法，合法就要保护，应该是一元论。现在保留了所有制　的“三分法”，虽然没有提对国家财产的特殊保护，但从逻辑上看，有区分就必然　意味着要区别对待；区别对待必然是不平等对待。在实践中，只要有区分，不管是　否有明文规定，司法机关、行政机关在涉及到不同所有制的财产时，就会有意无意　地偏向了某一边，实际上就是不平等对待。


事实上，早在1999年10月，梁慧星便在学术建议稿提出物权法的立法指导思想　应该是“合法财产一体保护”，其侧重点在于，不考虑生产资料所有制是什么，只　考虑财产的取得。只要财产是合法取得，在法律上同样对待、同样保护。否则，我
　







们在心里就会不约而同地套用乔治？奥威尔写在《动物庄园》里的经典台词，“所　有所有权一律平等，但是有些所有权更加平等”。


物权法草案起草人之一、中国社会科学院法学所研究员陈华彬在接受《中华工　商时报》记者采访时同样表示，中国是一个公有制的国家，公有制国家本来就重视　国家所有权，现在我们更需要强调的是人民的私权，私权重于一切，私权不可侵犯　。　在此语境下，过多规定国家所有权，会弱化物权法的私法性质，毕竟物权法是一部　平等保护私有财产的法律。

为开放的社会与生活立法


几年前，法学家江平感慨中国民法典的缺失。自1949年新中国成立后，废除了　国民党的一切民事法令。刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一系列法律陆续制定通　过。从建立共和国到现在50多年来没有自己的民法典，是任何国家没有的。


回顾新中国的民法典立法，首次起草是在1954年，1957年由于“反右”中　止　；　第二次从1962年开始，到1965年“文化大革命”前中止；第三次是在改革开放之后　，
1982年开始起草，但是由于中国经济体制改革刚刚起步，一切都在试验之中，“宜　粗不宜细”。1986年后，《民法通则》及其后的《合同法》等单行法成为权宜之法。　应该说，前两次民法典的规制夭折是必然的，因为在强大公权力与全能主义面前，　民权与私有财产并不被提倡，甚至被禁止。无民权，就谈不上真正意义上的民法；　无财产权，物权自然也是空中楼阁。而按照江平的理解，民法典就是要确立这样一　种精神——在庞大的国家公权力面前筑起一道私权利保护墙。


关于在民法的立法价值取向，江平细分两路：规范民事活动和规定民事权利。　前者是以国家限制为立法方针，防止私权利过分庞大；后者则给私权利以充分发展　余地，保护并促进市场经济和社会生活发展。中国现在多为前者，即国家防控民事　活动。这也是现有民法典草案的不足之处。于此出发，江平提倡中国制定民法典的　核心应以权利为主导，主张要制定一部开放式民法典。“只要法律没有禁止的都可　以从事，给民事权利以充分扩展的空间和余地”。


笔者以为，规制一部开放式民法典，其核心就是要为生活立法、为多一些自由　立法、为开放社会立法。可以肯定的是，无论现实中出现怎样的波折，中国走向一　个开放、自由、崇尚生活而非政治的社会是不可动摇的。


关于开放与平等，全国人大常委会法工委副主任王胜明谈到物权法时表示，物　权法草案并不局限于保护中国公民的安居乐业。“在关于保护的原则和保护的方法　上，我们没有区分中国公民和外国人，也没有区分中国企业和外国企业。没有加以　区别，就是都给予一视同仁、平等的保护。”


然而，吊诡的是，物权法草案中中国人可以和外国人“一视同仁”，中国城里　人和乡下人却仍有“分而治之”之痛。草案关于农村宅基地的规定与开放式立法和　扩大民权完全背道而驰。
　







目前的草案规定，宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本　集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。　禁止城镇居民在农村购置宅基地。


显然，上述规定有违民法中尊崇自由和选择的“私人自治”原则。即，民事主　体可以依照自己的意志表示形成私法上的权利义务关系，包括权利义务关系的确　定、变更和终止，国家原则上不直接干预，只有在当事人之间发生纠纷不能协商解　决时，才由司法机关以裁判者身份对当事人之间的纠纷做出裁判。


城乡分治五十年。当政府与媒体鼓励农民进城买房之时，却要明文禁止城里人　下乡买房（同样包括禁止乡下人向城里人卖房），着实令人匪夷所思。该规定不但　没有真正保护农民的物权，而且部分剥夺了农民宅基地使用权的商品属性，使之变　成不可流通的“死产”，同时也减少了城里人的生活抉择。这既有悖于物权设立的　平等原则，也是不按经济规律办事，在客观上造成了对城乡居民的一种损害。事实　上，一方面，农民向城里人转让宅基地并未使国家多支付宅基地的成本；另一方面　，　鼓励城里人下乡，开辟西方国家流行的“第二住所”，对于打破五十年来的城乡壁　垒、弥合阶层分裂同样有着一定的积极意义。如本雅明所说，开放的社会，是一个　多孔性的、可以对流的社会。天造地设的禁忌足以让人悲叹，而人为地设置禁令，　不啻为再次贯彻“城乡分治”。它将在一定程度上割裂中国走向开放社会的生活远　景。


有人担心那些有钱的城里人会在乡村购置庄园，或使那些农民最后居无定所。　但是，即使有这种“风险”存在，仍可一事一议、具体研究，而不能“难为之政，　一禁了之”，让全体城乡居民为此“风险”变相买单。笔者主张为生活立法，为开　放的社会立法，就是主张立法者当不厌其烦、不辞辛苦，尽可能赋予民众多一些的　经济自由与生活自由，而不是为了条文清洁与治理便利减少甚至剥夺这种自由。


所谓转型，即各种价值与利益相互博弈。中国以大陆法国家的权利划分体系借　鉴英美法的财产权制度，起草了具有中国特色的物权法，无疑是一件让中国人的生　活充满希望的事情。但是，不可否认的是，从上述草案部分内容来看，当下的制度　困境与立法视角的混乱同样带来了不同权利之间的冲突。


可以欣慰的是，今日中国，人们对法律的创制有了新的认识。如笔者所深信，　法律不为服务于政治而规制，它当与政治一起服务于生活，而非反其道而行之，让　生活服务于政治；或者让生活服务于法律，继而让法律服务于政治。法律基于性恶　论而制定，让违背法律的人受到惩罚；但在本质上，法律以人之自由幸福为终极目　的，却是向善的。所谓宪政，归根到底，就是要让政治服从于法律，让法律服务于　生活。如果我们看到中国人在努力为生活立法，我们就看到了中国的进步。




　
集中营是用来干什么的？
不自由，仍可活
　




——题记
　







缘起


去年大概这个时候，在纪念集中营解放六十年时，我在《南风窗》写了几篇反　思纳粹与集中营的文章。为了进一步深化这个思考，最近，我在思想国网站提了一　个问题——“集中营是用来干什么的？”这是一个微乎其微的测试，但是我希望从　中得到一些有益的分析。


相关留言林林总总。比如，“用来关押革命党人的”、“用来上政治课的”、“关　押被视为死人的人的地方”、“集中关押人的思想，扼杀每个人的幻想…　…　”、“不过　是把人生按了一个快进键而已”、“用思想体系杀人”、“孕育仇恨与敌意”、“让活人　变成僵尸的场所”，等等。
搜狐的赵牧兄回答比较具体，其“意识形态方面的劣等人”这一措辞更值回味　。　“集中营是维持专制统治的手段，也可是政治强权寻求势力扩张的手段。集中
营是纳粹的发明，它的主要目的是在肉体上消灭雅利安以外的劣等人种……集中营
在苏联有一个别名，叫古拉格群岛。古拉格群岛要消灭倒不是在生物学意义上的劣　等人，而是在意识形态方面的劣等人……”


《联合早报》的张从兴兄机敏过人，跳出“集中营”，下了一个佛教的定义，　称“集中营”是“诸种烦恼，众苦所聚之营”，也就是六道轮回不息之娑婆世界。


当说，上述回答各有精彩。不过，如果大家细心一点，多数回答都不约而同地　“站到了施虐者的一边”。我是说，答问者没有从被囚者的角度来思考“集中营是　用来干什么的”。而这一缺失，正是本文之关键所在。

逆境中积极生活或抵抗


或许有朋友会辩解说，“我们并没有被关在集中营里”。显然，这一解释并不成　其为理由。毕竟，二十一世纪的今天，我们也没有参与集中营的建设。


从传播学的角度来说，如果我们将施虐者比作信息发送者，将集中营比作媒介，　将囚徒比作信息接收者，那么，只考虑施虐者“拿集中营做什么”无疑是不全面的　。　就像我们被问及“报纸是用来干什么”时，有人会站在发行商的角度说“报纸是来　卖广告的”，也有人会站在读者的角度说“报纸是用来获取信息的”。正因为这个原　因，我强调在回答“集中营是用来做什么的”时，不能忽略被囚禁者的立场。


当然，有人会说，买报纸人是主动的，进集中营的人却是被动的。这种反驳无　疑是有力的。然而，谁又能说我们不是在有限的选择中最后被动地买了报纸呢？从　某种意义上说，人生便是一种逆境，谁不是被动地扔到这个世界中来的？所谓积极　生活，亦不过是超越了被动与困境，在别无选择中积极选择罢了。如果我们只是将　集中营当作人生的一种境遇或人的条件，我们便更应该考虑在此环境中囚徒要做些　什么，而不是环境在做些什么。
　







进一步说，面对“集中营是用来干什么的”这一问题时，如果我们局限于复述　集中营的某种罪恶，以为这是它的全部，而忽略了囚徒的生活（信息反馈），那么　这种回答就是一种消极回答，至少它是不全面的回答。而这种被人们不经意间忽略　了的“信息反馈”，我认为是最重要的，我把它理解为“在逆境中（积极）生活或　抵抗”。众所周知，没有反馈的传播是不完整的，反馈使信息接收者变成了信息发　送者，使受动者变成施动者。当这种反馈是积极的时候，我们可以将此解释为人在　接到源于逆境的改造信息后，开始以自己为信息源，试图改造逆境。换句话说，在　集中营里，囚徒变成了信息发送者，纳粹军警变成了信息接受者，此时，集中营变　成了一种为囚徒所用的媒介。


如前所述，从自由或人生的角度来说，无论生活在怎样一个国家或时代，人的　一生都像是在“集中营”里度过，集中营是人的境遇或条件。法国人说，“生命是　一次没有人能够活着逃出去的冒险”，似乎也给我们的生活罩上了某种末日情绪—
—逃出去了也是死。然而，当我们试着乐观地看待这一切，不难发现许多人仍然活　着逃了出来。否则，为什么每当我徜徉在巴黎的奥塞博物馆里，总能在《吃土豆的　人们》里面闻到文森特？凡高先生的鼻息呢？当然，如你所知，这里逃出来的不是　肉体的凡高，而是凡高的积极生活。积极生活是凡高生命的一部分，正如我关于这　个世界的思考与写作也是我生命的一部分一样。

几部电影


卢梭有云，“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。我的朋友黄明雨先生最近　在给我信里更进一步，“人心生而自由，却无往不在肉体的枷锁之中”。在我看来，　人生不过是一次漫长的大逃狱。我之所以说它是一次大逃狱，是因为它实际上包含　着无数“小逃狱”。关于这一点，或许我们更应该将敬意投向朋霍费尔先生那样的　人物，只有他狱里狱外，都能自由生活。朋霍费尔是个教徒，但他关心地上比关心　天上多。他积极参与各种社会生活，冒险犯难，将宗教生活还原到人的内心。在纳　粹横行时，朋霍费尔从美国回到了柏林，甚至