美国宪政历程:影响美国的25个司法大案-第3部分

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本书收录的就是这些既平凡无奇（因为它涉及的往往是历史上无名小卒和芸芸众生的命运）又惊心动魄（因为它可能对无数黎民百姓的共同命运带来难以挽回的影响）的案例故事。透过这些案例，读者既可以对美国的历史发展和政治演变有个概要的了解，也可以从宪政法治的角度仅仅关注哪些自己特别感兴趣案件的背景、事实和影响。

本书可以看作是对美国联邦最高法院工作的一个初步介绍，只是这一介绍是通过案例的形式来实现的。与国内有关美国法律案例的书不同，我们注重的不光是案件的结果、谁输谁赢，而是案子如何能够上诉到联邦最高法院，大法官们又是根据什么作出他们的判决以及这些判决产生了什么样的直接和间接的影响。尽管在讲述案例的时候我们尽量介绍美国相关的法律制度、术语、观念和哲学，但重点却是想通过案例本身来帮助读者了解美国宪政法治的本质和内容，因此，我们并不想（实际上也没有这个能力）对美国最高法院和美国的宪政法治作国内一些学者常常追求的“全面、系统和科学的评价”。

我们所选的案例大都是美国宪政史上的“大案要案”，它们或是对立法部门的立法或曰statute　law（制成法，也译制定法）的否决，或是对宪法条款的重新解释，或是对法院以前判例的推翻。最高法院的这些判决对美国的法律乃至政治和社会生活带来了巨大甚至是革命性的变化。但是，需要特别说明的是，这些“史无前例”的判例并不是美国宪政法治的常态，更不是全部，甚至不是主流。实际上，在200多年的美国宪政历程中，被联邦最高法院判决违宪的法律一共只有135项，平均每年一项都不到。

一般而言，美国最高法院日常判决的基本特点是因循守旧和墨守成规。因此，最高法院著名大法官Flex　Frankfurter曾经这样讲过：“我冒昧地建议，对那些极具创见的灵魂，法官席不是一个合适的地方。”在他看来，法官肩负着民众的信任，他必须意识到“转换观念暗含着与过去太大的决裂，暗含着太多的断裂，因此不能强加于社会”。原因很简单，宪政法治关注的是整个国家相对长期的稳定和秩序，如果法律朝令夕改，就无法形成作为制度的法治，也很难使民众形成尊重法律的习惯。

美国法律这种既与时俱进同时又因循守旧的特点，与它深受英国mon　law（普通法，又译习惯法或常法）传统影响有关。所谓mon　law，是指历史上法官根据习惯和惯例所进行的司法判决中逐步形成的为各方所接受的法律，其基本形式是case　law（判例法），即由法官而不是立法部门making　law（立法）。而且，在相当程度上，判例法是在法官与控辩双方律师的互动中形成的，因此也可以说是法官和律师共同立法。mon　law的基本原则是“stare　decisis”（原文为拉丁文，意为“让判决持续有效”），即法官断案时一般必须遵从以前同类案件中法官判决所确立的原则。虽然它最大的好处是维护了法律的权威和秩序的稳定，但其弱点也是明显的：它对社会新变化反应迟缓。也正因为“因循守旧”是它的常态，“遵从先例”是它的原则，那些改变甚至否定先例同时又创造新的先例的大案要案就显得格外引人注目。

在案例的选择上，我们首先注意它们在美国历史上的重要性，其次是对中国读者的兴趣，最后是作者自己是否有能力把握这些案件。所有的案例按发生的时间顺序排列，大体上集中在三个领域：美国独特的纵向（联邦和州）和横向（联邦政府的三权分立）分权制度，宪政法治与美国社会经济秩序，宪政法治和公众自由与公民权利的保护。为了方便读者，我们另外编写了一个专题目录。书中一些案例故事的部份内容曾经在国内的《南风窗》、《读书》、《世界知识》、《南京大学法学评论》、《美国大观》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上发表过，但收入本书时都作了大小不一的修订和改动。

长期以来，人们通常把图书分为通俗读物和学术著作，认为通俗读物是给大众看的，而学术著作通常是给专家看的。但本书试图打破这一分野，力图在这两者之间保持平衡，熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体，首先保证它的准确性和科学性，其次才突出它的可读性和故事性。因此，本书虽然是以法律工作者、大学生和所有关心宪政和法治的普通读者为对象，但也可以作为专业学者研究时的一个参考。书后附有写作本书过程所依据和参考过的有关美国宪法和联邦最高法院的书目，并对每本书加了若干介绍性评语，有兴趣的读者可以参考。

虽然我本人对所有稿件都作了大小不一的修改，但由于各个案例的撰稿人不同，所依据材料的性质、质量和数量也不一致，因此写作风格和内容侧重难免有所差异。更为重要的是，这样的写作形式对作者也是一种新的尝试和挑战，失误在所难免，欢迎读者批评指正。作为主要撰稿者和编者，我将对所有的问题承担责任。

任东来

第一章

保守的美国革命产生了长寿的联邦宪法

五百多年前，意大利航海家哥伦布航行到了美洲，此后，欧洲殖民主义者便像嗜血的鲨鱼一样瓜分了这片肥沃的土地。到17世纪中期，南美和中美洲已成为西班牙和葡萄牙的天下，成为后来的拉丁美洲。北美洲的东海岸主要是英国人和法国人的地盘。英法两国为了争夺北美及世界霸权打了一场七年战争（1756－1763），结果法国败北，英国获得了加拿大和阿勒根尼山脉以西直到密西西比河（Mississippi）的大片土地，成为了北美的霸主。

在战争期间，北美英属13个殖民地也积极参战，以便获得更多的土地，并消灭反抗的印地安人部落。但战争胜利后，英国人却不允许殖民地人民向西移民染指新占领的土地。不仅如此，英国人还通过征税和缉私，要殖民地居民来承担战争的费用和英国在北美驻军的开销。这大大得罪了殖民地民众，特别是有钱的人。当时南方的殖民地是奴隶制种植园经济，种植园主要靠向西部的土地扩张来扩大生产，而东北部（通称新英格兰）靠航海及相关的工商业为生，与加勒比海地区的走私贩私是最赚钱的买卖。英国的现行政策却是要断绝他们的生财之道，他们岂有不反之理？

不过，与大部份殖民地的造反不同，北美殖民地的革命是由有钱有势的富人领头起事的。他们非常狡猾，知道如何用最低的成本来获得最大的利益，知道如何获得民众最广泛的支持和同情。他们利用英国普通法的传统，强调“无（议会）代表不纳税”的原则，高喊“不自由毋宁死”的口号，让世人感觉到他们是为英国人应该享有的权利来反对英国政府。

在用和平请愿的方式无效的情况下，1776年7月4日，北美13个殖民地发表了脱离英国的《独立宣言》，它所提出的“人人生而平等”的口号让无数当时和后来的人激动不已。不过，这里的“人人”实际上仅仅是指男性白人。还有一点不能不提的是，在这个历史性文件上签名的56位大陆会议的代表中25人是律师，因此，称美国革命是律师领导的革命实在是恰如其份。其余的签字者也都是商人、医生和农场主等有产阶级。

应当指出的是，美国革命和1789年法国大革命有一个共同点，即都公开声称追求自由、民主和平等。但是，这两场革命之间实际上有很大差别。激进的法国大革命以暴力推翻旧制度和旧秩序，在民主和民意的旗号下，雅各宾派革命政府掌握了不受约束的巨大权力，以民主之名行专制之实，不仅王公贵族人头落地，而且众多革命者也先后成为昔日战友的刀下鬼，结果，自由平等的理想国转眼竟然成为血流成河的屠场。相比之下，保守的美国革命却努力维持现有的秩序和规矩，在宪政法治的制度框架中建立起虽不够民主但却能保障富人和有产阶级基本权利和自由的共和制民选政府。

经过6年的苦战，而且还是在法国和西班牙等欧洲国家的帮助下，北美殖民地才勉强赢得了战争的胜利，迫使英国承认13个殖民地独立。可是，独立后的日子并不好过，它们失去了原来在英帝国内进行贸易的好处，还要偿还战争中欠下的内债和外债。更糟糕的是，独立后的13个殖民地各自为政，各有宪法，在政治上互不相让，在经济上相互拆台。这也难怪，这13个独立邦只是为了反对共同的敌人英国才成立了一个基于《邦联条例》的联盟（邦联），并不是一个统一的国家，也没有完整的中央政府。

政治的不统一，经济的凋敝，财政的混乱，导致了社会的动荡和民众的不满，富人和有产阶级的利益再次受到威胁。作为独立战争的领导人，各邦的政治精英心急如焚，1787年5月，他们赶忙召集了一次由各界精英参加的政治会议，打算商讨对策，修改不合时宜的《邦联条例》。谁料想，会议代表违反授权，擅自主张，把修改《邦联条例》的会议变成了制定新宪法的大会。他们之所以敢这么做，固然是形势逼人、时不我待，也是因为参加会议的55位代表均非等闲之辈，都是闻名遐迩的种植园主、商人、银行家或律师。法国贵族学者托克维尔称赞他们“是新大陆当时最精明、最高尚的人物。”（托克维尔著、董国良译：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1991，126页。托克维尔的评价显然过高，实际上这些人精明有余，高尚不足，积极推动他们制宪的一个主要动机是保护他们自己的经济利益。在《美国宪法的经济解释》＇商务印书馆，1988＇中美国史学大家比尔德以确凿的证据指出了这一点。）会议代表的一个突出的特点是，既没有下层工农兵群众，也排斥了思想激进的小资产阶级和脱离实际、好高鹜远的学者型知识分子。制宪代表当中有三分之二的人从事法律业务，其中14人担任过各邦的法官。

这些有钱有闲又有法律专长的人开了将近4个月的会（5月25－9月17日），不停地争吵妥协，最终搞出一部延续至今的美国宪法。不能不承认，就宪法的质量而言，它印证了慢工出细活的老话。

虽然制宪会议的代表中没有学富五车的学者，但却不乏经验丰富的政治家，如华盛顿（George　Washington）、富兰克林（Benjamin　Franklin），和精通罗马法与英国普通法传统的律师，如汉密尔顿（Alexander　Hamilton）和麦迪逊（James　Madison）。正如一位会议代表明确宣称的那样：“经验无疑是我们的唯一指南，而推理会把我们引向歧途。”代表们丰富的政治经验防止了会议的破裂，而精明的律师技巧又使妥协成为可能。美国的宪法之父并无高深的政治理论，但他们却对英王专制给殖民地带来的祸害有痛切的体验，对当时欧洲思想界最先进、最杰出的政治哲学理论了如指掌，于是，他们从英国政治学家洛克（John　Locke）那里借鉴了“有限政府”的观念，从法国法学家Charles　Louis　de　Secondat　Moutedquieu那里搬来“三权分立”的武器，并且将这些理论创造性地与北美殖民地的具体实际相结合。一位在美国从事法律业务的华人学者为此感慨万千：这些代表“既能涵容政治哲学理论的精髓，又能深解人性和民情，不好高鹜远，以奠定国政之基。那样的历史时刻，真是罕见。”

美国开国元勋据此制定出的宪法，其根本点就是政府的权力必须受到制约和平衡。那么，美国的宪法是如何实现制约和平衡（制衡）原则的呢？

首先，是地方（州）和中央（联邦）的制衡。美国的建国史是先有各州，后有联邦，宪法就不得不尊重各州已有的权力。除宪法明确授予联邦政府的权力（如外交权、宣战权、管理州际贸易和对外贸易权、货币发行权等权力）和明确禁止各州拥有的权力（如外交、铸币等权力）外，其余权力皆由各州保留。

其次，是联邦政府立法（国会）、行政或执法（总统）和司法（联邦法院）的制衡。国会制订和通过法律，但需要总统签署才有效；总统可以否决国会立法，国会则能够以三分之二多数推翻总统的否决。而且，国会还可以对民选的总统和终身任职的联邦法官提出弹劾。总统是最高的执法官员，又是国家元首和军队总司令，他可以对外订立条约，任命重要外交官员和联邦法院法官，但都需要国会参议院批准；他可以动用军队，但却无权对外宣战。相比之下，联邦法院的权力最不足道，它既不像国会那样掌握着钱袋子，也不像总统那样紧握着枪杆子，它唯一的优势是法官一旦任命便终身任职。不过，虽然宪法没有明确赋予法院解释宪法的权力，但在美国以后的法治实践中最高法院为自己争取到了这个权力，从而使自己拥有一个最重要的制衡国会和总统的杀手锏——不过，这是后话。

最后，是各地区和社会利益集团的制衡。当时美国既有维吉尼亚（Virginia）这样的人口超过42万的大州，也有德拉华（Delaware）这样人口不到4万的小州，既有南卡罗林那（South　Caroline）这样的南方蓄奴州，也有Pennsylvania这样的北方自由州，它们在政治和经济上利益大为不同。国会议员的议席如何分配着实让宪法之父伤透了脑筋。于是，就有了国会的众议院议席按人口的多寡成比例分配，由此来满足大州的要求，而参议院则不论大州小州一律只有两个议席，这样小州也皆大欢喜。但南方奴隶的人口是否作为人口统计的基数？最后的妥协是奴隶人口算作为正式人口的五分之三，但南方州也要按这个比例交联邦税。

制宪会议制定宪法不易，而要各州的专门代表大会批准这个宪法更难。按规定至少要有四分之三的州批准宪法才能生效。北美民众对英国的暴政记忆犹新，对建立一个中央政府充满忧虑，尽管这个即将成立的共和国比当时世界上所有的政府都要弱小。为了说服民众接受宪法，成立联邦政府，以汉密尔顿和麦迪逊为首的支持宪法者形成了联邦党人阵营，他们两个和另一位律师John　Jay在报纸上匿名发表了为宪法辩护、强调建立联邦政府重要性的通俗文章，产生了巨大的影响——这些文章后来结集为《联邦党人文集》（the　Federalists），它不仅成为解释美国宪法的权威之作，而且成为政治哲学理论领域中不朽的经典名著。反对联邦宪法的人称为反联邦党人，他们抨击宪法缺乏保护基本公民自由和权利的条款，以后民众有冤无“法”申。不得已，联邦党人同意宪法批准后立即进行修订，加入保护公众自由的内容——这就是后来宪法的最初十条修正案，也叫《权利法案》（bill　of　rights）。这样，1788年夏，维吉尼亚和纽约两个大州才勉强批准了宪法，在原则上宪法开始生效。

1789年4月美国第一届国会召开，其最重要的一项工作便是在9月通过了《权利法案》。两年后的1791年12月，经四分之三州批准，《权利法案》成为了宪法最初的十条修正案。《权利法案》开了美国修宪的先河，但这次修宪没有多少代表性，因为这十项修正案能够快速且“批量”通过，完全是因为反联邦党人采取“挟修正案以令宪法”的手段，以不修宪就不批准宪法进而不参加联邦相要挟。实际上，美国的修宪程序非常复杂，修宪成功的可能性微乎其微。在此后美