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美国宪政历程:影响美国的25个司法大案-第44部分
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在一个基本上由多数人的选票决定一切的民主社会，多数人在多数情况下能够维护自身的利益，而少数人在多数情况下则很难维护自身的利益。然而，民主制度的真谛却恰恰在于容纳和保护少数人。由于声势浩大的民权运动的推动以及最高法院和联邦最高行政部门的干预，一系列维护弱势群体利益的民权法案终于在美国这样一个白人占多数的国家得到通过和实施。由于民权法案的通过，白人对少数族裔的歧视和偏见已由道德问题急剧升格为法律问题，政府部门、私营企业、商店旅馆在对少数族裔的态度以及在雇佣和晋升等问题上稍有差错，立刻就会官司缠身并被迫付出巨额赔偿，普通公民若有种族歧视的公开言行，则有可能遭受民事起诉和面临被雇主解雇、学校退学的严重后果，致使公开的种族歧视在美国社会中已失去了存身之地。
２００多年以来，美国社会从种族奴役走向解放奴隶，从种族隔离走向民权运动，从取消法律上的不平等走向对少数族裔、妇女和残疾人等弱势群体利益的刻意维护，这不能不说是一个伟大的历史性进步。
四、规则不平等与逆向歧视
但是，从严格意义的法律角度看，“肯定性行动”政策是一项“不平等”的政策。一般来说，人类社会的平等可分为三种：起点平等、规则平等和结果平等。历史证明，实现真正意义上的起点平等和结果平等都是不可能的，惟一可以做到的只能是规则平等，而“肯定性行动”政策却对竞赛场上规则平等的原则进行了修改。
对联邦政府行政部门而言，为了纠正以前种族歧视的弊端，缓和社会矛盾，在一定历史时期之内，实质平等和社会公正的原则可以暂时高于规则平等的原则。“肯定性行动”政策的一个主要特点，正是不拘泥于规则平等原则，以一种矫枉过正的特殊形式对弱势群体的利益予以补偿和照顾，以求达到起点平等、公平竞争的最终结果。
可是，由于规则不平等，尽管愿望良好，理由充足，但结果实际上却是对白人的体制性逆向歧视，使白人不得不在社会生存竞争的竞赛场上为“祖宗欠的债”付出沉重代价。从就业角度看，美国是一个典型的自由竞争的社会，无论申请哪一个层次的工作和岗位，申请者都会面临激烈的竞争；从升学角度看，一个学生能否被著名法学院或医学院录取，往往会决定其一生命运的兴衰荣辱；从商业角度看，能否争得政府部门的商业和工程合同，常常关系到一家企业或公司的生死存亡。然而，根据“肯定性行动”政策，白人不仅在能力和考试成绩相同或相近的情况下必输无疑，而且在能力和成绩明显高于少数族裔时也有可能败下阵来。
一些自由派经济学家认为，在美国这样一个私有制自由市场经济国家，强制施行“肯定性行动”政策的照顾措施，意味着联邦政府对私有企业内部管理事务的干涉，意味着联邦政府对投标政府合同的商业活动的无理干预，不仅限制了私有企业老板雇佣员工的自由权利，而且破坏了在公平竞争基础上分配政府合同的经济机制。联邦政府手头有上万亿美元的商务和工程合同，是私有企业的最大客户，所以私有企业只有俯首听命的份儿，一点儿脾气也不敢有。这种现象与美国宪法制定者设想的那种维护私有产权和私有制经济神圣不可侵犯的政府职能是南辕北辙的。
“肯定性行动”政策的另一个饱受指责之处是，它可能会使无辜者承担补偿政策所造成的不良后果，也会使一些从未受到过种族歧视伤害的人凭空获益。与其它一些社会救济、福利等方面的公共政策不同，“肯定性行动”是一项单纯以族裔、肤色和性别这些群体差别作为施行照顾措施标准的“一刀切”政策。只要你是少数族裔或女性，而不管是什么样的少数族裔或女性，你都可以在竞争中受到若干照顾。相反，只要你是白人，而不管是什么样的白人，那你就成了天生的倒霉蛋，再受歧视也没人心疼。
比如，一位黑人富商是２０世纪９０年代从非洲摩洛哥王国移居美国的投资移民，其远祖与几百年前被贩卖到北美的黑奴根本不沾边。而一位白人工人家住北方的宾西法尼亚州，其祖先在美国独立战争结束后移民美国，在南北战争时曾参加联邦军队，为维护国家完整和废除奴隶制浴血奋战，其家族成员一直是废奴运动和民权运动的支持者。而且，由于宾州早在１８世纪美国独立战争结束前就已立法禁止奴隶制，所以在这位白人劳工家族史上没有任何人曾奴役过黑奴。可是，在申请进入宾州州立大学医学院的竞争中，尽管白人劳工家族世代在宾州居住并以税金的形式向联邦、州政府和州立大学交纳了大量金钱，尽管白人劳工的儿子勤奋努力、品学兼优，考试成绩和综合能力高于黑人富商的女儿，但他仍然有可能在入学竞争中输给新来乍到的黑人富商的女儿。显然，在很多诸如此类的个案中，这种只问肤色性别、缺乏具体问题具体分析、为一个黑人富家儿女在竞争中保留特别位置从而把一个白人劳工的儿子排除在外的现象是极不公平的。
对“肯定性行动”政策不满的不仅是白人，而且包括一些少数族裔人士。身为黑人的加州大学董事会董事康纳利（Ｗａｒｄ Ｃｏｎｎｅｒｌｙ）认为，这项政策中的一些特殊照顾措施，实际上等于公开宣布少数族裔无力与白人进行真枪实刀的竞争，只能靠族裔和肤色占尽先机，这实际上是对少数族裔的公开贬低。少数族裔需要的是平等公正，而不是所谓特殊照顾和优惠。在实践中，这项政策的受惠者也有限，只是为已经进入上流社会权势阶层的一小部份黑人和白人女性提供了进一步高升的特殊方便。
康纳利提出的此类批评如今在美国政坛已逐渐成为一个敏感的政治问题。２００１年５月，美国亚裔商会代表在白宫拜见小布什总统时，当面感谢小布什提拔华裔赵小兰和日裔峰田出任内阁部长。小布什听后立即严肃地回答：赵小兰和峰田入阁完全是因出类拔萃的能力和品德，与族裔背景根本没有任何关系。美国和世界各国的新闻媒体经常讥笑大学平均积分成绩（ＧＰＡ）为Ｃ的小布什总统既不懂内政也不懂外交，其实未必如此，如果小布什总统当时稀里糊涂地顺着亚裔代表给搭的台阶往上走，那他的政治麻烦可就大了。
反对“肯定性行动”的人士认为，“肯定性行动”政策根本就不是平权法案，而是反平权法案，是对白人男性的体制性逆向歧视。这项政策不仅在入学和就业等人生大事上对白人男性极不公平，而且也容易使少数族裔滋长不劳而获和低人一等的观念。更为严重的是，这项特殊照顾政策把以族裔和肤色为基础的少数民族权利置于美国公民权利之上，损害了以勤奋努力和个人奋斗为基础的美国精神。据《华尔街日报》和美国广播公司（ＡＢＣ）１９９２年的一项民意调查，三分之二的美国人认为“肯定性行动”政策已完成其历史使命，今后，美国政府无需为补偿过去的歧视和不平等而给予黑人等少数民族以特殊照顾。
但是，“肯定性行动”的支持者坚持认为，仅仅实行了３０余年的“肯定性行动”政策根本无法纠正和在真正意义上补偿对黑人长达三个世纪的奴役和歧视所造成的恶果和伤害。尽管黑人的政治和经济地位有了重大改善，但总的来说，黑人在美国仍然处于二等公民的地位，黑人和白人之间在教育水平、平均工资、社会地位等方面都有明显差距。此外，尽管公开的种族歧视已不常见，但白人种族主义的偏见仍然根深蒂固地存在于美国社会之中。因此，“肯定性行动”政策不仅尚未完成它的历史使命，而且路途漫漫，任重道远。
极具讽刺意味的是，加州大学在６０年代曾是全美大学争取平权运动的排头兵，在７０年代因设置录取定额和贝基诉讼案名噪一时，但在９０年代，加州大学却摇身一变成为争取废除平权法案的急先锋。１９９７年加州大学董事会趁当年加州全民公决废除平权法案之际投票通过决议，宣布加州大学今后在招生、雇人、工程招标时不再照顾少数族裔和妇女，从而使加州大学成为美国第一个公开宣布废除“肯定性行动”政策的公立机构。加州大学宣布废除“肯定性行动”政策一事表明，这项特殊照顾政策只是一个具有临时性和补偿性的民族政策，绝非是一个修改美国社会中竞争规则的永久性法律，它是不可能无限期地施行下去的。
在决定国家当前和未来大政方针的纲领性和方向性问题上，美国最高法院一向处于一言九鼎的特殊地位。但是，对于“肯定性行动”政策这种敏感的政治问题，最高法院近年来引人注目地采取了一种沉默和观望的政策。从９０年代初期起，全美各州地方法院挑战１９７８年贝基案判决的上诉案开始增多，比较著名的案例是２００１年的侯普伍德诉德州案（Ｈｏｐｗｏｏｄ ｖ。Ｔｅｘａｓ，２００１）。这场官司的背景是白人学生控告德州大学法学院将种族作为考虑入学申请的因素之一，致使成绩和综合能力较强的白人学生被拒之门外。１９９６年联邦第５上诉法院做出了有利白人学生的判决，德州大学不服判决，把官司打到了最高法院。但最高法院拒绝受理德州大学的上诉，此案又被踢回下级法院重审，并于２００１年再次上诉到最高法院。可是，最高法院于２００１年６月不但再次拒绝审理侯普伍德诉德州案，而且根本不解释拒绝审理此案的原因。
最高法院对挑战贝基案判决的上诉案采取沉默和观望的政策不是偶然的。大法官们深知，最高法院一言九鼎、至高无上的权威来之不易，为了避免莽撞断案引火烧身，对于那些可能影响全局、争议极大的法律诉讼案，老谋深算的大法官们常常故意退避三舍，先让地方法院和上诉法院摸着石头过河，待到条件和时机成熟之时再由最高法院出面一锤定音，这是最高法院审理影响全局的重大案例时惯用的高招儿。面对上诉法院接二连三的挑战，最高法院的沉默和观望政策还会持续多久，人们将拭目以待。
实际上，保持沉默和静观待变乃很可能是应对涉及“肯定性行动”政策上诉案的最佳办法。要知道，加州大学之所以敢为天下先，加州大学董事会的立场之所以与２０年前戏剧性地截然相反，实际上与白人在加州全州人口的比例已经接近５０％直接有关。换言之，由于白人在加州即将成为少数民族，白人已有同等权利要求“肯定性行动”政策的特殊照顾。
当白人不再占人口多数以及欧洲文化不再成为占据绝对优势地位的主流文化之时，当“肯定性行动”政策不消自灭之后，在美国这种多民族与族裔“沙拉盘”式混合的多元文化环境中，强势族裔如何与弱势族裔共处，强势群体如何与弱势群体共存，恐怕将是美国社会自立宪建国、解放奴隶、新政变法、二次大战、越南战争、民权运动六次历史性大变动之后面临的全新挑战。
第二十四章
星条旗保护焚烧它的人
——得克萨斯州诉约翰逊案（1989）
爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。
在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的，连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首《星条旗永不落》（the star…spangled banner）是作者弗朗西斯科（Francis Key）爱国情感的自然流露：在1812美英战争之初，弗朗西斯科被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上，当他看到海岸堡垒上美国的国旗在英军猛烈的炮火中依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。
正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。
一、约翰逊扯旗焚烧 惹上官司
1984年8月，共和党在美国西部得克萨斯州（Texas）的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统里根（Reagon）作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，里根对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。
对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒、吸引民众和媒体眼球的大好时机。一群号称是“革命共产主义青年旅”（revolutionary munist youth brigade）的团体百十号人，在其领导人约翰逊（Gregory Lee Johnson）的率领下吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。他们一边呼喊反对共和党、反对里根的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给约翰逊——本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，约翰逊将一瓶煤油倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”
当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫丹尼尔·沃克（Daniel Walker）的旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。
一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了约翰逊，并指控他违反了得克萨斯的一项州法，该法禁止亵渎“庄严的东西”（venerated object）——它们不仅包括美国国旗，而且也包括得克萨斯州旗、公共纪念物和墓地。除了阿拉斯加（Alaska）和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和华盛顿特区均有类似的
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