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法律的经济分析-第10部分
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的证据要求和有效时限。如果商业秘密很容易被独立性的创造工作所发现，那么商业秘密的持有人花费资源保守其秘密就会所获甚微；而如果商业秘密富有独创性而在专利保护期限内不可能被独立的努力所发现，那么商业秘密所授予的更长的保护期限将对进一步的创造活动提供适当的鼓励。
当然，创造性努力重复的风险依然存在，但也许没有那么大了。如果商业秘密很容易被很小的独立性努力所揭开，那么持有人就如我们指出的那样不会有激励去保守其商业秘密；但在任何情况下，因重复创造造成的资源浪费都会很小。如果商业秘密只有用大量的投资才能被揭开，但针对预期收益而言其支出是值得的，那么商业秘密的持有人就不得不担心：如果他不对其秘密产品和方法采取专利保护，他的竞争者将会这样做。发明人对一项已开始使用的发明申请专利的1年宽限期期满后，发明人可以既不用专利保护其发明，又不（如果他已对此保守秘密）防止独立发现人去对此申请专利保护。所以，我们可以预计，商业秘密持有人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现其秘密的这种少有的情况下才会在保守其商业秘密上耗费大量资源，而且如果这种努力的收获是明显的，那么竞争者就不会在此有花费，从而也就不会引起资源浪费。
版权法在授予有时间限制的权利方面与专利法相同，但在允许独立发现方面却与商业秘密法相同。后一特征的理由可能是，专利只保护可以和确实在专利局编入索引的发明，而版权却保护句子、音乐段落、建筑设计蓝图详细内容和其他表达的细节等范围很广的东西，它通过使人们很难获得相关版权保护资料的全部内容而保证其不受侵权；而有些非故意的模仿是不可避免的。
现在对版权的有效期限制（作者死亡后加50年）过于宽泛，以致于人们会提出这样的疑问：法律为什么不索性授予永久性版权保护呢？存在吸引过度的资源用于生产版权保护性作品的危险并非一种解释；作为一种对现价贴现的结果（参见6．11），你有权取得版税的书中的那些知识，在你出版其50… 100年之后，不可能影响你今天的行为。土地的财产权是永久的，为什么书的财产权不是如此呢？一种理由是，让无人所有的土地闲置（比如说是有时间限制的财产权期满的结果）比让无人所有的知识产权闲置更无效率。从理想的角度看，所有的土地都应该被人们所有，以防止与我们已讨论的自然放牧所引发的问题有关的充溢外在性（Congestion externality）。但是，我们将简要地提及一个重要的例外，有关信息和表达，不存在同样的问题。A使用某条信息不会给B使用该信息增加成本。
第二，当我们很自然地假设知识产权的范围（包括期限）代表了知识产权创造者与使用者之间所达成的一种利益平衡时，创造者本身也可能得益于对其权利的限制。大量的诗歌、小说、剧本、音乐作品、电影和其他创造性作品（包括发明）在很大程度上是建立在比其更早的创造性作品基础上的——从早期作品处借鉴故事情节、戏剧角色、隐喻、和音的级数、摄影角度等。对早期作品的版权保护范围越广，创作后续作品的成本就越高。所以，当版权保护范围的扩大将提高作者从销售或许可其自己的版权所取得的预期收入的同时，也将增加其创作他所拥有版权的作品的成本。最终的选择决定了有效期限制度。因为当未来收入增加所造成的现值的增量（如我们所说）可以被忽略不计时，如果没有早期作品处于公共使用领域而供人们在不支付版权费用的情况下用于创作新作品（由于永久性版权的存在），那么作者的成本就会很高。
这里有限制的版权所有者的权利在实际上是如何增加版权价值的另一个例证。版权法的合理使用原则（fair use doctrine）允许书评作者在未经版权持有人许可的情况下从书上摘录片段。这降低了书评的成本，从而增加了书评量，而作者作为一个团体也从中受益，因为书评是一种免费的广告。即使是批评性的书评也能促销，因为至少它比没有评论要好。况且，大多数书评仍是赞扬性的。
而且，书评是一种尤为可信的广告，因为它们没有被广告主（即图书出版商）所控制。如果作者可以通过拒绝授予摘录许可而审查书评，那么书评就不可能比付费广告更为可信。即使某个作者会偶尔得益于拒绝授予评论对图书的合理使用，但作为一个团体的作者仍将因此受害。
当书评确实降低了图书的销量时，并不是因为它（像通常版权侵权那样）满足了人们对图书的需求（书评成了被评论之书的最近似的替代者），而是因为它提出了图书的不足而在并不妨碍有价值的知识产权的回报的条件下提供了有价值的信息。作者因其所创造的知识产权缺乏价值为人注意而造成了损害，这并不是旨在促进知识产权生产的法律所要防止的损害。
联邦最高法院认为，即使不向版权所有人支付特许录制权的版税，合理使用原则也允许销售用于录制电视节目的录像机。许多人用他们的录像机录制在他们认为不方便的时间播放的节目和他们想再看几次的节目。这种使用即使不支付版税也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买，观看者越多，他们支付的费用就越多；录像机通过扩大节目的有效观众而使版权所有人向广告主收取更高的费用。但是，自从联邦最高法院作出判决所依据的证据得到搜集以来，录像机所有人在观看节目之前很容易将商业内容抹掉的设备已进入市场。这对联邦最高法院判决的现实经济有效性意味着什么呢？
无形财产权中一个非常规的例子是隐私权（right ofPrivacy），它通常被作为侵权法的一个分支来讨论，但从实际情况看，它确应是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法承认出现在这样一个案例中：在没有原告同意的前提下，被告在一广告中用了原告的姓名和照片。相矛盾的是，隐私权的这一情况通常是由名人对其名声［有时被称为“名声权（righof Publicity）”］的重视所引起的。他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们姓名和照片的最高价格。看起来以这种途径创设财产权不会导致任何对社会有价值的投资，而绝对只会使富有的名人致富。如果任何生产者都能在其广告中使用某名人的姓名和照片，那么对消费者而言，名人特许的任何信息都是没有价值的。正如在放牧案例中一样，如果其他名人也允许他人将其名字与其产品联系起来，那么将名人的名字与某一产品联系起来的价值就会缩小。
充溢外在性的存在提供了这样的观点，名声权是永久的和可继承的（这在今天是一个有争议的法律问题）。我们不必要求这种信息和表达进入公共使用领域，因为不论名人是死了还是活着，它们都将不再像以前那样有价值。
从经济学的角度看，名声权类似于商标，两者都涉及用于辨别和促销某种产品和服务的信息的财产权。商标涉及到许多有趣的经济学问题，其中的有些问题将在本章的后面部分和第13章的消费者保护讨论中得以论述。商标的经济功能是，通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本（search cost）。严格地说，商标所作的只是指明某一特定产品或服务的来源。例如，通用电器（General Electric）的商标将通用电器公司标明为附有该商标的产品的生产者。但这意味着消费者可以在电灯泡不亮时向谁追究责任，所以商标法为生产者保持质量提供了激励，从而也减少了消费者在相反情况下购物时对注意的需求。即使由于生产者对商标进行广告宣传和实施所作的投资而使有商标的产品的名义价格比较高，但消费者的总成本（为了使之与名义价格——即销售者收取的价格——相区别，经济学家有时将之称为“足价，fullprice”）可能因为商标传达了在相反情况下他要花很高的成本才可能取得的质量信息而变得比较低。
对商标法构成的重大挑战是，要使每一位生产者都在不增加其他生产者标明和销售其品牌的成本的情况下标明其自己的品牌。从这一角度看，最好的商标应为想象性商标（fancifulmark）。例如，柯达（Kodak）就是一个区别于从现成语言中拿来使用的创造出来的词。将字母组合起来形成新词的可能数量是无限的，所以想象性商标就没有增加其他生产者发现新词以标明和推销其产品的成本的危险性。较为棘手的问题是“描述性”商标（descriptive mark），它由于允许有些人使用“文字处理器（word processor）”这样的词作为其商标而使文字处理器的竞争生产者花很大的成本才能推销其品牌，因为他们不可能使用简洁的描述。所以，只有当描述性商标已取得“次级含义”（secondary meaning）时——消费者可以用它鉴别某种特定的品牌而非将之看作所有产品，法律才保护描述性商标。“假日饭店（Holiday Inn）”就是一个例证。
通常当一种有商标的货品以专利或其他垄断开始其生命时，商标只是用以表明其货品本身而非其来源。在这种情况下，商标只被看作“通用（generic）”商标而无法享受商标保护。这种情况的例证是以下商标：阿斯匹林（aspirin）、赛璐玢（cello－phane）和游游（yo－yo）。如果商标所有人有权排斥其竞争者用通用性词语描述其品牌，他就是在对他们施加成本。如果要求社会给予商标所有人一种垄断权是美好的，那么鼓励人们想出一个吸引人的商标就更好，但创造一种商标的成本（有别于创造一种有用的产品、方法或写一本书的成本）是很低的，并且由于其广泛的财产权而能证明其成本的合理性。
商标不受时效限制，而且也不应该受时效限制。如果商标存在时效限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么他就不得不对产品重新命名，消费者因此会被迷惑。在3．11中我们将看到，由于商标不能在与之所指定的产品分离后被销售或以其他方法转让，所以当产品停产时，商标也就自动失效了。
我们已经看到，财产权的法律和经济概念并非总是相一致的（下一节将进一步讨论这一问题）。这里还有一个例证。隐私权中的一个问题是，一个人是否应该有权隐瞒其令人难堪的事实——例如他以前曾被判定有罪。对这种权利，存在着一些（但不多）司法上的支持。经济学家将之看作与销售者努力隐瞒其产品的内在瑕疵相同的问题。一个人通过努力说服潜在的交易伙伴——雇主、未婚妻、甚至是偶尔相识的人——认为他是一个高品质的人，从而推销自己。应该允许他有权起诉揭露其隐藏“瑕疵”的人而鼓励其欺骗他人吗？至少在经济学的立场上这一答案好像应是否定的。如果“揭露”的不是令人难堪的事实而是一顿奢华的晚餐的食谱，那就不同了。那么，我们将处于商业秘密的领域（广义上的）。在此，秘密是一种实施信息财产权的方法，并鼓励对社会有价值的思想进行投资。隐瞒个人、企业或产品有损信誉的事实并不会达到上述目的。这种主张对敲诈勒索罪的意义将在第6章中得到论述。
3．4法律经济学中的财产权：广播频道例证
至此，我们已与用经济术语分析的、法学家们关于财产权（除了关于隐私权）的思想建立了相当密切的联系。但是，对财产权的法律概念和经济学概念仍常有歧义。这里有一个广播的例证。
在无线电广播早期，尚无全面综合的联邦管制，只是对以下主张有一些司法上的支持：在某特定地区、以某特定频道、以及在不干扰其他使用者的条件下进行无线电广播的权利，是可以受法院强制令保护的财产权。随着联邦无线电广播委员会（联邦通信委员会前身）在1928年的创立，国会就开始采取不同的方针。只在名义上收费的、允许在某一地区使用某一频道的许可证被授予那些3年一期更新的、能向委员会表明给他们发放许可证会促进公共利益的申请人。国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权。这一规定的目的是为了事先排斥任何由许可证领受人在其3年期结束而其许可证要被收回时提出的任何补偿请求。
在经济学家的心目中，对使用中的无线电频道的私人财产权的认可所提出的某些异议是不可思议的。例如，据说如果广播权可以像其他财产权一样进行买卖，那么广播媒介就可能处于富人的操纵之下。这就将支付意愿（willingness to Pay）与支付能力（ability to pay）混淆起来了。拥有货币并不支配将被购买的物品。穷人常常由于愿意在总体上支付更高的价格而从富人那里买走物品。
在联邦广播管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性作用，并且一种事实上（de facto）的财产权制度已经产生。吸引人的无线电广播和电视许可证已依与财产权制度一样的程序来授予。在该制度中，支付意愿——就此而论不是对许可证而是对可能决定其结果的法律代表制度和政治影响——已在许多情况下决定了谁应控制该资源。但是，这种首先分配广播权的办法要比拍卖和其他销售法效率低。由于政治管制过程中存在大量的不确定性，那些向他的律师、院外活动集团成员等支付了最多钱的申请人，也即那些为取得广播权而投入最大价值的申请人，却往往会得不到它。而且，这种配置方法的社会成本比通过市场进行配置的成本要高得多。（私人成本又如何呢？）为取得许可证而进行的竞争可能在法律、游说和其他费用上消除许可证的预期价值。（以前我们在何处已看到这问题？）参与广播频道的拍卖并不需要成本很高的法律和游说工作，至少如果能以较低的成本防止操纵拍卖时是这样的。
将权利授予那些最珍视它们的申请者的失败仅仅是一种暂时的无效率（transitory inefficiency）。一旦广播权已通过发证程序而被取得，它们就可以作为广播电台和电视台实物资产的附属物而被出卖。如果一个只有价值几十万美元的发射台和其他实物财产的电视台被卖得价5000万美元，那么你可以确信，购买价格的主要部分是支付频道使用权费用。所以，广播权通常最终会落入那些愿意为之支付最多金额的人们手中，尽管初始“拍卖”可能还没有高效率地配置权利。
广播电台愿意支付数以千万美元以获得一项为期3年的权利，这看来好像是很奇怪的。但在事实上，广播许可证只有在电台有严重不正当行为时才被终止。正如土地所有人在未缴纳不动产税时才可能失去土地一样。
由此，广播频道虽在正式法律上没有财产权，但在经济学意义上却有财产权。在最初通过竞争获得此权利的过程中，支付意愿起着很大的、甚至非常可能是决定性的作用。而且像我们将在3．11中看到的，一旦取得，这种权利就是可以转让的，尽管它在法律上是有缺陷的。它是具有排他性的（干扰许可证受领人对频道的使用是被禁止的），且为了各种实用的目的，它还具有永久性。这一权利的所有者受限于各种管制性制约，但比公共事业所受的制约要少。在严格的法律意义上，这一权利的主要财产是私有财产。
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