经济解释-第29部分

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的权利，在很大的程度上是私产。租值消散的机会不大。

谬误四：绝大部分的发明专利是废物。要成功地注册获取一项发明专利，费用不菲。二十五年前我作有关的研究时，一项简单的发明的注册费用在五千美元以上。然而，不少学者指出，注册了的发明专利，有产品面市的十中无一。这是说，发明专利绝大部分是没有金钱回报的。这观点也错了。

好些发明专利是废物，没有错，但可不是绝大部分。这是因为数之不尽的专利注册，不是为了本身生产赚钱，而是作为保障继续研究之用。你要发明有市场产品的甲项，在研究过程中发明了乙、丙、丁，这后三者本身没有市场产品，但对甲的发明是有帮助的。为恐他人在甲的发明上捷足先登，你不妨在乙、丙、丁等项目上先注册。

基础发明专利（basic　patents）是指那些协助最终有市场产品但本身没有市场产品的发明专利。虽然没有市场产品，但有价值，注册专利的费用不菲，申请注册的人是不会明知是废物也申请的。

谬误五：发明专利漠视基础研究。好些学者认为发明的酬报只限于最终获得专利而生产于市的人，在基础研究上下苦功的没有酬报，所以基础研究被漠视了。这也不对。基础专利注册的普及姑且不谈，学术行内那所谓纯为研究而研究的，历来都很世俗化。美国的名大学一般都持有不少发明专利，科学教授们不少注册专利，而校方与教授之间因为权利界定不清而大打官司的例子时有所闻。学术很有趣味，令人神往，但不是神圣或大公无私的。

（《经济解释》之五十三）

第四节：发明专利的本质

无论我们怎样肯定发明专利的授予会给社会带来利益，从而解释发明专利制度的发展，我们不能否认在原则上发明专利可能对经济有很大的损害。最明显的害处是发明专利的权力可能过大，压制了其它的发明研究，以致得不偿失。

举一个例。好些人说人类最有价值的发明是轮子。这个连小孩子也能想出来的圆形之物，自古有之，其发明当然是没有什么专利保障了。但如果轮子的发明有专利保障，是永久性的而又严厉地执行，那么跟而来的数之不尽的需要用到轮子的产品，就会受到压制。因此，一项发明与一块土地不同，授予前者的专利权很容易过大。

约束发明专利最常用的办法，是以年期为限：一般是十五至二十年，美国是十七年。二十五年前美国的国家研究基金会资助我作发明专利研究时，曾考虑对不同类或不同产品的发明专利授予不同的期限。我跟他们研讨了一小段日子，到最后大家都同意不同期限的判断与处理有莫大的困难，行不得也。

一般来说，一项比较复杂而又大有价值的发明，专利的持有者会在期限的十七年中继续研究，不断改进，注册新的所得，以致原有的专利到期时变得不值钱了。另一种常用的办法，是发明的产品受到发明专利与商业秘密的双重保障：某部分注册专利，某部分守秘不宣。这样，产品的垄断性可以维持很久，远超十七年。

为了约束发明专利的权限，除期限外，天然定律（the　laws　of　nature）的发现是不能注册专利的。要是牛顿的三大定律有专利的保障，效果将会怎样了？读者自己想想吧。话虽如此，什么才算是天然定律有很大的争议。一八四六年，一位美国牙医发明了用醚（ether）作为麻醉药替人拔牙，价值连城，注册获得专利，但秘密仿用者不付专利使用的费用。后来三位有关该发明的一个自杀、一个气得中风、一个进入了疯人院！在这个有名的大争议的一项官司中，法官竟然宣判以醚作麻醉药是天然定律，废除了该项发明专利。后来有人发明以某化学药品杀除某种野草，却又获得专利注册。

虽然发明专利一四七一年始于意大利，一七九六行于美国，但成行成市的采用，主要是因为一八七○年美国提出了占有权（patent　claim）的概念，使发明专利有了一个比较明确的产权划分。这好比一幅面积不知有多大的地图，一个发明者在图上圈出一小部分，说：这小点我占有了。这发明者若获得注册批准，占有就成为事实，打起官司法庭就看「地图」上的占有面积来作判断。

要外人公认某种权利是你的，你要将权利的本质公开。因此，发明专利的注册必须公开发明的是什么。占有权（patent　claim）的重要发展，是若要使人在上述作比喻的地图上找到你占有的地方，你要把发明形象化。思想是抽象的，你要把抽象的思想形象化，成功地表达在一些实物上才可以指出你的占有权。这是一门湛深的学问，通常是要专家处理的。要写明占有之地，一方面要写得很清楚，另一方面恐怕外人知得太多，要收藏一点作为秘密。你要扩大占有之地，申请要写得简短，但这样批准不易，而就是批准了因为太广阔外人要侵占比较容易。一般来说，发明占有权写得愈详尽，其所占的面积愈小。

把思想形象化来界定一项发明与另一项发明的权利划分，从而加以保护，是发明专利的本质。读者不难想象，因为思想本身是抽象的，怎样划分其权利界定总不如一幅土地那样明确。侵犯或侵占（infringement）的官司屡见不鲜，且费用奇高。然而，要公开地保障发明，这似乎是人类智能所能做到的最可取的了。

还有一个重要问题：有了形象的描述，怎样才是一项可以注册的发明呢？传统上，法庭用两个准则：其一是要有新奇性（novelty）；其二是要有功用（utility）。后者因为过于主观、模糊，很少被采用，近于淘汰；余下来的只有「新奇」这个准则。但「新奇」差不多是说了等于没说：发明不是新奇是什么？另一方面，太阳之下没新事，怎样才算是新奇呢？

要明白这最后一个重点，我们要知道所有可以形象化的发明，都是以旧物合并而成的。在这个大前提下，可以获取专利注册的要符合两个原则。其一，若申请专利的人是将已有发明专利的旧物合并而成「新」的，这合并使用不是一般人见到那些旧物就可以想出来。其二，若申请人将已有发明专利或没有发明专利的旧物合并，这合并的用途一定要跟不合并的用途有所不同。

给读者出一个试题吧。一八六二年，一个名叫勒根杜化（Reckendorfer）的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这发明的商业价值甚大，应不应该授予专利呢？答案是：差不多所有学者都认为这发明聪明绝顶，应该授予专利，但注册后被人仿袭，打起官司，法官却认为铅笔与擦胶的合并与不合并的用途没有什么不同，废除了专利权。我个人认为法官是错了的。

第五节：商业秘密

发明专利只保障知识产权的一小部分。自己用功争取知识，付出了的代价就是保障，这可能是最普及的。知识有保障，在程度上是垄断者。上苍赐予的天分也可垄断，我们谈过了。余下来的还有商业秘密、版权与商标等。

商业秘密（trade　secrets）与发明专利截然不同。后者要公开，前者要守秘。一种以秘密的方法制造出来的产品，若外人见到能追溯其制法，就没有秘密可言。擦胶镶在铅笔上的发明，是不能受到商业秘密的保护的。但如果我植出一种无核的苹果，外人看到了，怎样尝试仿效也植不出来，我的秘密是我所有。追溯（reverse　engineering）造法是法律容许的，但要公平地发现（discovery　by　fair　means）。那是说，外人见到以秘方造出来的产品，大可研究追溯其造法，但不能以盗取的方法而得之。

什么是盗取，什么是公平，其判断往往不容易。我盗取了你的秘密，自己不用，把秘密转售给第三者，你就不容易拿出证据说是我偷的。还有的是，秘密被传了出去，差不多不可能收回来。换言之，一项商业秘密的主要保障，是守秘。

因为商业秘密的要点是外人不知是什么，好些学者认为不是产权。这观点是不对的。虽然不公开，但真有其物，可以增加收入，有人要竞争获取，是产权的定义，只是这权利的形成是要由秘密来界定的。

无形的商业知识资产，例如一种做生意的方法，是不可以注册发明专利的。守秘是唯一的保障。但好些有形之物，其发明既可注册专利，亦可守秘。这样，发明者就要选择了。注册专利公开，秘密尽失。守秘呢？若被外人发现就不能再注册专利了。美国的法例，是可以注册的发明专利，若守秘越一年，就再不能申请发明专利。有些产品，某部分可选注册，某部分可选守秘。这种双重保障很常用，但不易用，非专家不行也。

因为商业秘密的主旨是不公开，法律是无从直接保护的。所以世界上没有纯为商业秘密而设的法律。我有一套四巨册的题为《商业秘密》的法律书籍，内里所说的是可以协助保护商业秘密的其它法律，解释怎样可以转用于保护商业秘密那方面去。这些包括合约（contract）、侵犯（tort）、代理（agency）、信托（trust）及归还（restitution）等法律。其中最重要的是合约的法律：你跟我订约，说明不可泄漏秘密，但秘密外泄，我就以合约法起诉。

今天的商业机构，因为有多人参与，上述的保护秘密的法律是重要的。尤其是在一个产品研究室之内，从事研究的大都是被雇用的人（employed　inventors），在研究途中，还没有成果注册专利，一个雇员要转到另一家类同的研究室工作，没有法律约束这员工把秘密外泄，岂不是前功尽废了？

虽然商业秘密有上述的法律保障，但成功的守秘绝不容易。美国的商人每年花上数十亿去盗取商业秘密，逾百亿用于守秘。因为秘密外泄而打的官司，一般是精彩有趣的。守秘不容易，商业秘密的租用（licence）远不及发明专利的租用来得普遍。好些发明专利，因为要有商业秘密的协助才能使用，持有专利的人不会轻易租出去。

对保护知识资产来说，商业秘密的好处是没有期限，而好些秘密若不外泄，仿效不容易。可口可乐的秘方是有名的成功例子。意大利制造小提琴最有名的Stradivari，将他炼制木材的秘方带进了坟墓，以致失传。布拉克（Black）的咳药，守秘已逾百年。制造铜钹（一种乐器）最好的混合金属的秘方，是以家传的方法保护了几个世纪。葡萄美酒的酿造，独家出售的名菜，都是秘密。一般而言，经过化学作用而制成的产品，外人是很难追溯其造法的。但从上述的例子可见，成功的守秘充其量只可让几个人知道。

第六节：版权与商标

版权（copyrights）与商标（trademarks）都可以促成有垄断性的产品的。这些都没有期限，可以很值钱，但对知识的竞争发展约束不大。

版权的保障，不同的地区有不同的法例，而不同的行业也有不同的行规。小说的故事，外人怎样改写其故事本身还是原作者或出版社的。但在学术上，一个思想表达了，外人引用一般是容许的，而有时一字不改的抄袭，没有说明出处，抄袭的人在行内就站不住脚。一个画家的画作，不用注册，其复制权不言自明地在画家之手，到他死后七十五年才取缔。

版权的困难是执行的费用往往高于利益。我将陈逸飞的一张油画复印在一本书内，没有得到他的批准，但说明是他的作品，替他宣传一下，他若起诉，有谁还会替他宣传？在经济学行内，行家要求重刊一篇文章，不付稿酬，作者是例行批准的。但商业价值比较高的作品，盗版可使作者遭受大损失。金庸的武侠小说、邓丽君的唱片都是例子。

数码科技盛行的今天，盗版在中国大陆成行成市，所在皆是。版权在大陆是没有多大保障的。要压制盗版的行为，作者或出版社本身不容易处理，因为要找到证据而成功地诉之于法的费用很大。但政府当局若有决心扫除盗版，其费用就低得多。这方面香港政府是做得比较成功的。可以说，大陆盗版盛行，是政府不为也，非不能也。

版权与商标的权利维护，不容易过大而影响了经济的发展。你写你的小说，她唱她的歌，其它的人大可各自创作，不会像发明专利那样，你要发明可能必须利用我的专利。商标与版权差不多：你设计你的，我设计我的，只要有明显的差别，河水不犯井水。因为这个缘故，版权与商标的专利是无期限的。

商标可以很值钱。名牌的价值不容易夸大，所以冒牌者甚众。昔日香港的制衣厂替名牌制成衣，喜欢静静地多制同样的成衣而用其它牌子出售。产品一样，但牌子不同其价就相差数倍。昔日黎智英的佐丹奴，在国内有「左丹奴」，也有「佑丹奴」。要是打起官司，你认为法官会怎样判？

以名字作商标，要用专有名词。阿司匹灵（aspirin）是人类历史上销量最大的药。但当德国的拜尔（Bayer）厂发明此药时，注册忘记了将aspirin的第一个字母大写。后来这药名被广泛使用，入了字典，打起官司，法官判为普通名词，商标就失去了。

形象专利的成功例子，首推和路迪士尼的米奇老鼠（Mickey　Mouse）。这只老鼠受到版权与商标的双重保障，大半个世纪下来产品无数，注册与代理遍满全球，版税收之不尽。这是孩子们的决定了。

（《经济解释》之五十四）

第七节：反垄断的法例

一八八二年美国石油大王洛克菲勒（John　D。　Rockefeller）将与他有关的四十家企业合并在一家信托公司之下，集中管理，成为有名的标准石油托拉斯（Standard　Oil　Trust）。仿效信托做法的人甚众。这个合并热潮使美国政府认为有以大欺小的可能，于一八九○年通过了Sherman　Act这个大名鼎鼎的反垄断法例。二十年后，标准石油被怀疑施行掠夺性减价（predatory　price　cutting），以本伤人，政府起诉，标准石油托拉斯于一九一一年被瓦解。反垄断的法例在美国称为反托拉斯（antitrust）是那时开始的。

一九一四年美国国会通过Clayton　Antitrust　Act，一九三六年通过Robinson…Patman　Act，三管齐下，反垄断的法例在美国威不可挡。虽然称作反托拉斯（反信托），但有没有信托（trust）的存在是没有关系的。反托拉斯就是反垄断。虽然世界上有好些国家有反垄断的法例，但有关的话题永远集中在美国。那里的法例最广泛，执行最严谨，而差不多每一件案都是学者的研究题材。

我很不愿意在美国的反托拉斯问题上下笔，因为摸不准其性质。但这一章是关于垄断的，总应该分析一下。另一方面，我是个如假包换的专家，作过研究，也曾经为两件反托拉斯大案作过理论顾问，凡六年之久。专家摸不头脑，门外汉却津津乐道。这反映反托拉斯的深不可测。在我所认识的美国经济学大师中，反对所有反托拉斯法例的有佛利民（M。　Friedman）、高斯（R。　H。　Coase）、艾智仁（A。　A。　Alchian）等人，支持的有森穆逊（P。　A。　Samuelson）、夏保加（A。　C。　Harberger）等人。这些学者大智大慧，都是朋友，但所持的观点各走极端，为时甚久，也可见反托拉斯是不容易理解的。

在新古典经济学重视市场的传统上，交易费用被漠视了，不完善的市场历来都归咎于私人成本与社会成本的分离（见卷三），及企业的垄断。前者在高斯一九六○年的鸿文之后不再有大争议，而垄断就成为市场的罪魁祸首。